臺北高等行政法院裁定

原告

新藝興娛樂有限公司

代表人

陳韻慧（董事）住桃園縣桃園市中華路120之8號

訴訟代理人

傅雲欽 律師

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚（縣長）住同上

訴訟代理人

劉士昇 律師

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國102 年5 月29日臺內訴字第1020143396號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……⒑起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序（最高行政法院97年12月第3 次庭長法官聯席會議決議參照）。是以，對於行政執行行為如有不服者，自應先依行政執行法第9 條規定聲明異議，而未獲救濟者始得依執行行為之性質，提起行政救濟。

二、次按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，有行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定可參。準此，行政執行程序中，執行機關所為之執行行為，如符合上開行政處分之定義規定，即為行政處分（最高行政法院98年度裁字第202 號裁定參照）。

三、原告代表人陳韻慧於桃園縣桃園市○○路○○巷○ 號地下1 樓建築物（下稱系爭建物）經營「新藝興娛樂有限公司」，系爭建物領有78年桃縣工建使其字第0001號使用執照，用途為一般零售業，面積為1,505.68平方公尺；嗣於民國80年變更使用執照（80桃縣工建使其字第3317號），用途變更為保齡球、室內機械遊樂場，面積仍為1,505.68平方公尺；復於90年變更使用執照（90桃縣工使管字第1772 號 ），用途變更為遊藝場使用，面積為183.30平方公尺；91年間系爭建物門牌增編為A 、B 、C 等3 戶，用途併案變更為遊藝場使用（91桃縣工使管字第908 號），面積合計489.32平方公尺，其餘面積1,016.36平方公尺則作為公共設施及通道使用。被告聯合查報小組於100 年7 月9日 至系爭建物稽查現場時，查獲該場所係經營舞場業，乃認定原告代表人陳韻慧未維護建築物合法使用，已違反建築法第73條第2 項規定，乃依同法第91條規定，以100 年7 月19日府工使字第1000283641號裁處書（下稱100 年7 月19日處分）命陳韻慧於文到3 日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止其使用；嗣被告於101 年3 月31日至系爭建物實施公共安全檢查複查時，查獲系爭建物仍有未改善而繼續違規使用之情形，違反建築法第73條第2 項規定，遂依同法第91條第1 項規定，於101 年4 月12日前往執行停止供水供電，另以101 年4 月18日府工使字第1010096434號函（下稱前處分）對陳韻慧補行作成書面處分，告知嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用，違者將依建築法第94之1 條等相關規定辦理。陳韻慧不服，提起訴願，經訴願決定審查，以系爭建物之使用人應為原告，而非陳韻慧個人，而將前處分撤銷，於1 個月內由被告另為適法之處分。被告遂以101 年8 月17日府工使字第1010205099號函（下稱原處分）通知原告以：「主旨：為本府實施公共安全檢查『桃園市○○路○○巷○ 號地下1 樓』建築物違反建築法第73條第2 項規定，依同法第91條第1 項規定已於101 年4 月12日執行停止供水供電在案，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用……說明：…………二、本案建築物如經本府查獲未經許可擅自接水接電或使用，將依建築法第94之1 條等相關規定辦理。」原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

四、本院查：

㈠被告於96年9 月30日、97年3 月29日、97年5 月17日、98年3 月7 日、98年7 月26日至系爭建物實施公共安全檢查，查獲原告之前身新藝興商行未依核准用途使用系爭建物而擅自做為舞場使用，違反建築法第73條第2 項規定，而分別以96年10月9 日府工使字第0960340214號、97年4 月3 日府工使字第0970103930號、97年6 月17日府工使字第0970192118號、98年4 月1 日府工使字第0980119665號及98年7 月31日府工使字第0980294444號裁處書裁罰當時之負責人即使用人紀承余新臺幣6 萬元至12萬元不等之罰鍰，並命於文到後30日恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，限期停止使用，並停止供水供電。嗣原告之前身新藝興商行於99年間改組為新藝興娛樂有限公司即原告，並繼續承租系爭建物，業經原告以102 年11月19日書狀陳明在卷（見本院卷第90頁）。原告改組後，陸續經被告於100 年7 月9 日、101 年3 月31日、101 年4 月12日進行公共安全檢查，發現原告仍將系爭建物未依核准用途使用而擅自做為舞場使用，有被告歷次建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄表暨照片附原處分卷第21至31頁可稽，被告遂以100 年7 月19日處分命原告負責人陳韻慧於文到3 日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止其使用，並於101 年4月12日進行公共安全檢查，因發現原告並未改善，遂依建築法第91條第1 項規定執行停止供水供電，並以前處分告知陳韻慧嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用，違者將依建築法第94之1 條等相關規定辦理。嗣前處分經訴願決定撤銷，被告遂改以原告為受處分人作成原處分，重申嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用，違者將依建築法第94之1 條等相關規定辦理之意旨。足見本件原處分係接續100 年7 月19日處分而來，其內容為原告未依限改善或補辦手續，而依建築法第91條第1 項規定停止供水供電，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用。原告對於上開裁罰及限期改善或補辦手續部分未曾提出行政救濟，僅對於停止使用及停止供水供電部分提起訴願，有原告訴願書及訴願補充理由書附原處分卷第55至60頁及第81至88頁可稽，原告亦於本院102 年11月19日準備程序中陳明本件僅爭執原處分有關停止供水供電之部分（見本院卷第86頁），足認原告於本件訴請撤銷者，僅為被告所為停止供水供電之處分，先予敘明。

㈡而按行政執行法第27條第1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」第28條第2 項第4 款規定：「前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。」本件被告所為之停止供水供電處分，乃係因原告依100 年7 月19日處分，有限期改善或補辦手續，使系爭建物合於核准用途使用之行為義務，經被告以100 年7 月19日處分限定相當期間履行而逾期仍未履行，被告因而採取停止供水供電之直接強制方法，以直接實現與履行義務同一內容狀態。此一停止供水供電處分，直接對外發生限制原告使用系爭建物之法律效果，其為行政處分，至為瞭然。原告如有不服，依首揭規定、決議及說明，應先依行政執行法第9 條規定聲明異議，經此異議程序後，始得提起行政爭訟。惟原告並未經行政執行法第9 條之聲明異議程序，逕行提起訴願，訴願決定以原處分並無不合，而未從程序上予以駁回，理由雖有不同，但結論並無不二致，仍應認原告提起本件訴訟為不合法，予以駁回。

五、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭