臺北高等行政法院判決

103年5 月15日辯論終結

原告

劉麗娥

訴訟代理人

方正彬律師

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

林辰熹

　孫定一

　何嘉福

上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國102 年12月25日台內訴字第1020327607號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：座落臺北市○○區○○街○○○ 號1 至3 樓建築物（下稱系爭建物），位於都市計畫第3 種住宅區，原告於系爭建物經營太陽皇泰式養生館，被告所屬警察局中山分局於民國102 年7 月2 日查獲系爭建物違規使用為媒介性交易場所，該分局以102 年9 月4 日北市警中分行字第10234154300 號函，向被告所屬都市發展局查報為正俗專案列管執行對象，請依權責、法令卓處。被告認原告於系爭建物內經營太陽皇泰式養生館，僱用女子與男客從事性交易，違規使用為媒介性交易場所，已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，乃依都市計畫法第79條第1 項前段規定，以102 年9 月12日府都築字第10237398500 號函勒令原告停止違規使用並限期改善，具體內容為：㈠停止建築物違規使用。㈡違規營業之招牌應予拆除。㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說（下稱原處分）。原告不服，以正當從事瘦身美容業，並完成營業登記云云，提起訴願，亦遭決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）原處分之主旨係指原告在系爭建物經營之太陽皇泰式養生館違規使用為媒介性交易場所，其說明則為系爭建物位於都市計畫第三種住宅區，違反都市計畫法云云。惟查，被告原處分之法條依據為都市計畫法第34條、台北市都市計畫施行自治條例第10條之1 第2 款、台北市土地使用分區管制自治條例第8 條，但上開法條均屬訓示性規定，與原告有無僱用女子與男客從事性交易，違規使用系爭見誤為媒介性交易場所無關，可證係台北市所屬警察局中山分局藉故報復，自非適法。

（二）次查原告並無僱用女子與男客從事性交易，及違規使用系爭建物為媒介性交易場所，業經臺灣臺北地方法院檢察署查證屬實。該次臨檢原告並不在現場，原告一向強調不准所僱人員從事半套性交易，證人周玉霞亦證稱其幫男客從事半套性交易，費用額外收取，不與店家拆帳等語，純屬其個人違法行為，則原告未違規使用系爭建物為媒介性交易之場所，至為明確。原處分及訴願決定認定原告有違規事實，即屬無據。又被告稱原告未善盡避免妨害風化性交易發生之責云云，然此不足為原告有違規使正系爭建物為媒介性交易場所之證明，蓋原告所僱人員其個人違法行為，實難防範。原告現在系爭會館內加裝監視器，即證原告事後有善盡避免妨害風化性交易之責。

（三）再查，原告當初委請會計師辦理申請商業登記時，該會計師告知原告所經營之系爭會館，其營業項目為瘦身美容業，係屬第26組日常服務業，非屬單純之按摩業，在都市計畫第3 種住宅區內可附條件允許使用。按台北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，原告所經營系爭會館營業項目既係第26組之日常服務業，縱系爭建物位於都市計畫第3 種住宅區內，亦合於台北市土地使用分區管制自治條例第8 條之規定，原處分顯屬違法。

（四）末查，被告將原告所經營之系爭會館營業項目，列入第33組之健身服務業，係依被告所屬都市發展局101 年12月7日北市都規字第10234265600 號函附會議記錄之會議結論。但該次會議結論係被告內部之共識，且未公告周知，或政令宣導，原告完全不知情，人民應無遵從之義務，再者日常服務業與健身服務業之區別標準為何，未見被告公告說明，人民無從遵循，人民權利難以保障。此外，原告營業項目除瘦身美容外，尚有美容美髮服務業，未分類其他服務業，及經營法令非禁止或限制之業務，因此，若任瘦身美容業係屬第33組之健身服務業，違反都市計畫第3 種住宅區之使用，但原告其他之營業項目並無違規使用，不能因而受到牽累。原處分勒令原告將違規營業之招牌拆除，及拆除違規營業之裝修或回復原使用執照圖說，有違比例原則，亦屬不當。

（五）依行政程序法第8 條規定，原告信賴台北市商業處核准登記系爭會館，僅因所僱人員個人之違法行為，使原告之創業化為烏有，實不合理。原告申請台北市商業處核准設立登記時，即已將系爭建物地址附上，設原告之營業項目屬第33組之健身服務業，而系爭建物又在第3 種住宅區，就不應該核准原告設立商業登記，以免原告損失。被告所稱商業登記之核准與土地建物是否合法使用係屬二事乙節，即屬不負責任之態度，有違誠實信用原則。另是否同意被告「營業場所審查與查詢服務櫃臺」之審查，此屬原告申請時，台北市商業處賦予原告之自由選擇，原告當初填寫不同意之理由，係避免稽查人員干擾正常營業，並非藉此可違規營業。

（六）系爭建物土地使用分區為第三種住宅區，實際經營JZ99110 瘦身美容業（使用組別為第26組：日常服務業），在第3 種住宅區是附條件允許使用，並未違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定。經臺北市商業處於102 年8 月23日至系爭建物查察，認定該場所經營JF10120 按摩業，其認定標準如何依據？查依經濟部公司行號營業項目代碼JZ99110 瘦身美容業其定義內容為，藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感官之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為。JF01020 按摩業其定義內容為，為從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業，但不得涉及醫療行為及宣稱醫療效能。就其定義，瘦身美容業藉手藝方式已涵蓋按摩業之定義，實有爭議，都是藉由手執行業務，商業處又如何區分業別。

（七）本件員工皆為大陸人士及越南人士，對商業處查察答非所問。經臺北市警察局中山分局102 年9 月4 日北市警中分行字第10234154300 號函依媒介性交易場所提報被告所屬都市發展局，該局來函依違反都市計畫法等相關規定處罰，請問性交易業是否在都市計畫法相關規定有屬土地及建築物使用組別之使用項目嗎？如無，怎可依違反都市計畫法相關規定處罰。本件係因警察臨檢以性交易場所移送被告，性交易只涉及刑事責任，非違反都市計畫法各項規定。警察於102 年7 月2 日實施臨檢，將客人及員工帶回警察局製作筆錄，警察沒有證據硬要他們承認有性交易行為。

（八）綜上，原告依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、訴願決定、原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

（一）查臺北市○○區○○街○○○ 號1 至3 樓建築物（即系爭建物）之土地使用分區為「第3 種住宅區」，按被告所屬警察局所附之刑事案件移送書、調查筆錄及商業登記函等資料，系爭場所核准設立JZ99110 瘦身美容業等項目，現場實際提供指壓、油壓按摩服務，且為有隔間包廂，依被告所屬都市發展局102 年7 月11日「為『按摩業』及『瘦身美容業』涉本市土地使用分區管制自治條例規定及歸組事宜第二次研商會議」會議紀錄，有包廂者歸屬「第33組：健身服務業」。又依臺北市土地使用分區管制自治條例規定該營業組別不允許設置於第3 種住宅區，已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定。

（二）次查警察局筆錄原告為「太陽皇泰式養生館」實際負責人，經被告所屬警察局中山分局於102 年7 月2 日查獲系爭建物違規使用為媒介性交易場所，並查報為被告正俗專案執行對象，被告援引都市計畫法第79條之規定，以原處分勒令原告應停止違規使用並限期改善。查本案中山分局所檢附之刑事案件移送書及相關人員筆錄，本案違規事實甚為明確。依被告所屬警察局中山分局102 年9 月4 日北市警中分行字第10234154300 號函所附刑事案件移送書所示：「（二）3 、經詢據證人陳○衛……供稱：渠係於102年7 月2 日22時45分許至該店消費，經由犯嫌張○惠媒介安排編號32號之按摩師（即證人）「周○霞」幫伊從事指壓按摩，並由張○惠帶領進入201 號包廂，一開始雙方約定油壓服務，以120 分鐘收費1300元計，期間證人周○霞告知油壓按摩穿紙內褲會影響，要求渠脫下內褲，周○霞即以手觸碰生殖器，惟尚未射精即被警方查獲等云。」，又按警方所附證人周○霞第1 次筆錄第二頁：「問：警方臨檢當時，你人在何處？正作何事？關係人周○霞答：當時警方臨檢，我人在201 包廂內。我在幫男客陳○衛全身油壓按摩及從事半套性交易」；顯見系爭建物內有從事半套性交易服務，且原告為其現場之登記負責人，並未盡避免妨害風化之性交易於店內發生之責。上述刑事移送書，違法事實明確，調查筆錄並經當事人現場簽章，被告援引都市計畫法第79條之規定，勒令原告停止違規使用並限期改善，並無違誤。

（三）都市計畫係指在一定地區內有關都市生活，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃。被告為規劃各使用區之合理發展，並依都市計畫法之規定，訂定土地使用管制之項目。又依「臺北市政府執行『正俗專案』停止及恢復供水供電工作方案」，係為掃蕩臺北市色情、毒品及賭博電子遊戲場業，並可於被告法規查詢系統查知，故系爭建物使用為媒介性交易場所，自非被告允許之行為。又行政罰法第24條與第26條業明定一行為具有同時違反數個行政法上義務或同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之可能性，亦即存在不同法規間( 含刑法、行政法) ，基於不同規範目的，而就同一行為態樣明定不同處理規定之可能性，故媒介性交易之行為雖為刑事法律所明文禁止，並不妨礙行政法規就此一行為態樣為必要之規範，僅係論究責任時應以何種法令優先適用之不同。且行政罰法第26條第1 項但書明定於刑事法律處罰優先適用外，仍存在有裁處其他種類行政罰或沒入之可能性，亦足證刑事法律處罰與行政罰得以並存，而不應認為其他法律已有規定，都市計畫法即不得就非合法行業為規範。

（四）再查被告對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。故原告使用之系爭建物違反都市計畫法第79條「違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏系爭建物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第79條規定，於行政裁量範圍內，以原處分勒令原告停止違規使用並限期改善，核與比例原則相符。

（五）原告所提台灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14572號不起訴處分書：「查無其他證據足認被告等涉有何妨害風化犯行，……應認其等犯罪嫌疑均尚有不足。」，按刑事訴訟法第253 條規定，檢查官依其偵查所得之證據，雖認其犯罪嫌疑尚有不足者，得為不起訴處分；惟按被告所屬警察局所附之刑事案件移送書及調查筆錄，系爭建物仍有明確之違規事實，且原告未善盡避免妨害風化性交易發生之責及違反都市計畫法相關規定於第三種住宅區經營按摩業，非謂不具行政上之違法性，從而被告仍得依行政罰法第26條規定依違反行政法上義務規定裁處之。行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，故原處分並無違誤。另依據行政罰法第26條所示一行為同時違反刑事法律及行政法上之規定，如經不起訴處分，得依違反行政法上義務規定裁處之。

（六）參照臺北市商業處102 年5 月29日北市商一字第1020007995號函說明四之102 年5 月29日北市商二字第1020007988號函，原告不同意「營業場所審查與查詢服務櫃臺」，原告不得主張信賴保護。

（七）綜上，原告之訴並無理由為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

四、兩造聲明陳述及事實概要欄記載詳如上述，因此本件主要爭點厥為：原處分以原告在位於都市計畫土地使用分區為第3種住宅區之系爭建物內，經營「太陽皇泰式養生館」性質上屬「瘦身美容業」，認違反臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，乃依都市計畫法第79條第1 項規定（違反被告依都市計畫法所發布之命令）勒令原告停止違規使用並限期改善，是否違法？

（一）本件相關法律規定如下：

１、按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「（第1 項）都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。（第2 項）前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行。……」、「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」都市計畫法第34條、第79條第1 項、第2 項及第85條定有明文。

２、原名稱為「都市計畫法臺北市施行細則」，100 年7 月22日臺北市政府（100 ）府法三字第10032306800號令修正公布名稱之「臺北市都市計畫施行自治條例」第1 條及第10條之1 第1 款分別規定：「臺北市（以下簡稱本市）為提升都市生活環境品質，並落實都市計畫法之實施，依都市計畫法（以下簡稱本法）第八十五條規定制定本自治條例。」「前條各使用分區限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。……。」另第26條規定：「市政府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」

３、原名稱「臺北市土地使用分區管制規則」，於100 年7 月22日臺北市政府（100 ）府法三字第10032306900 號令修正公布名稱及條文為「臺北市土地使用分區管制自治條例」，其中第1 條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為落實都市計畫土地使用分區管制，依臺北市都市計畫施行自治條例第二十六條規定制定本自治條例。」第4 條第4 款規定：「前條各使用分區劃定之目的如下：……四、第三種住宅區：為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區。」第8條 ：「在第三種住宅區內得為下列規定之使用：一、允許使用（一）第一組：獨立、雙併住宅。（二）第二組：多戶住宅。（三）第三組：寄宿住宅。（四）第四組：學前教育設施。（五）第五組：教育設施。（六）第六組：社區遊憩設施。（七）第七組：醫療保健服務業（不包括精神病院）。（八）第八組：社會福利設施。（九）第九組：社區通訊設施。（十）第十組：社區安全設施。

（十一）第十五組：社教設施。（十二）第四十九組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（二）第十二組：公用事業設施（不包括加油站、液化石油氣汽車加氣站）。（三）第十三組：公務機關。（四）第十六組：文康設施。（五）第十七組：日常用品零售業。（六）第十八組：零售市場。（七）第十九組：一般零售業甲組。（八）第二十組：一般零售業乙組之科學儀器、打字機及其他事業用機器、度量衡器（但不包括汽車里程計費表）、瓦斯爐、熱水器及其廚具、家具、裝潢、木器、藤器、玻璃及鏡框、樂器、手工藝品及佛具香燭用品、玩具、電視遊樂器及其軟體、資訊器材及週邊設備。（九）第二十一組：飲食業。（十）第二十六組：日常服務業。（十一）第二十七組：一般服務業之視障按摩業（限視障從業人員使用，其使用樓地板面積限一五０方公尺以內）及家畜醫院。（十二）第二十八組：一般事務所。（十三）第二十九組：自由職業事務所。（十四）第三十組：金融保險業之銀行、合作金庫、信用合作社、農會信用部、信託投資業、保險業。（十五）第三十七組：旅遊及運輸服務業之旅遊業辦事處及營業性停車空間。（十六）第四十一組：一般旅館業。（十七）第四十二組：國際觀光旅館業。（十八）第四十四組：宗祠及宗教建築。（十九）第五十一組：公害最輕微之工業。」

４、按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第4 條定有明文。其立法理由略以：「一、依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。二、地方制度法施行後，鑑於自治條例係經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布，且自治條例亦得就違反屬於地方自治事項之行政義務者處以罰鍰或其他種類之行政罰（地方制度法第26條第2 項、第3 項），為確定違反行政法上義務規定之範圍，並解決自治條例中罰則之適用問題，爰將自治條例予以納入，以期周延。三、依司法院釋字第313 號、第394 號及第402 號等解釋意旨，對於違反行政法上義務之行為，法律得就其處罰之構成要件或法律效果授權以法規命令訂之。故本條所指之『法律』，『解釋上包含經法律就處罰之構成要件或法律效果為具體明確授權訂定之法規命令』。」上開規定即學理上所稱之處罰法定主義。

⑴對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，故為現代民主法治國家之基本原則。為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。

⑵又我國係成文法國家，特重法之安定性，故自憲法、法律及法規命令等均遵循此一理念，不得將法律溯及適用於公布前之事實，以維持原有之法律秩序，兼能保障人民之既得權及信賴利益。準此，規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後法律有變更，除該法律另有規定外，應適用行為時法；而規定程序之法規，通常未涉及人民權利之實體事項，為期迅速妥適處理，原則上應適用新法，此即所謂「實體從舊，程序從新」，為行政法適用之一般原則，最高行政法院72年判字第1651號判例即揭示斯旨。

（二）兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告及被告提出之下列證據附本院卷可查，自足認為真實。

１、被告73年10月22日公告「修訂民族東路、松江路、民生東路、新生北路所圍地區細部計畫」（本院卷第71-76 頁），系爭建物（臺北市○○區○○街○○○ 號1 至3 樓建築物）係屬都市計畫第3 種住宅區，公告迄今未辦理使用分區變更。

２、原告於系爭建物經營太陽皇泰式養生館，向被告申請設立，經臺北市商業處102 年5 月29日北市商一字第1020007995號函核准設立，該函說明二、所營業務為㈠JZ99110 瘦身美容業、㈡JZ99 080美容美髮服務業、㈢JZ 99990、未分類其他服務業、㈣ZZ99999 除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。……四、貴商業擬於臺北市○○區○○街○○○ 號……所從事之主營業項目，不同意被告「營業場所審查與查詢服務櫃臺」審查，臺北市商業處業於102 年5 月29日以北市商一字第1020007988號函給予宣導在案。五、商業登記之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二是，貴商業實際經營業務之營業場所應符合都市計畫、建管、消防等法令規定，違反者，應受上開法令之處罰……（本院卷第45-46 頁）。

３、102 年5 月29日，臺北市商業處以北市商二字第1020007988號函太陽皇泰式養生館略以：貴商業之營業場所及登記之主要營業項目（JZ99110 瘦身美容頁）不同意「營業場所審查與查詢服務櫃臺」審查，……建請自行向被告都市發展局及建築管理工程處確認其營業場所是否符合都市計畫及建築法等相關規定……營業場所仍應符合消防、都市計畫、建築管理、衛生及環境保護等相關規定，尚非取得登記後即可任意違反規定，……倘違反都市計畫及建築法等相關規定，建議另擇其他合法營業場所……（本院卷第104 頁）。

４、102 年7 月2 日，被告所屬警察局中山分局，於原告任實際負責人之太陽皇泰式養生館，查獲該場所違規使用為媒介性交易場所（參見臨檢紀錄表、調查筆錄及現場照片，本院卷第33頁背-44 頁背）。依被告所屬警察局中山分局102 年9 月4 日北市警中分行字第10234154300 號函所附刑事案件移送書所示：「（二）3 、經詢據證人陳○衛……供稱：渠係於102 年7 月2 日22時45分許至該店消費，經由犯嫌張○惠媒介安排編號32號之按摩師（即證人）「周○霞」幫伊從事指壓按摩，並由張○惠帶領進入201 號包廂，一開始雙方約定油壓服務，以120 分鐘收費1300元計，期間證人周○霞告知油壓按摩穿紙內褲會影響，要求渠脫下內褲，周○霞即以手觸碰生殖器，惟尚未射精即被警方查獲等云。」（本院卷第29頁背-31 頁）依原告警訊調查筆錄稱，「……我是實際負責人。……指壓每120 分鐘新台幣1000元整，油壓每120 分鐘新台幣1300元整。……我們店裡一向強調店內不准作半套性交易，只有單純按摩行為。……我們店裡只有單純的油壓和指壓。……」（本院卷第36-38 頁），另訴外人周玉霞調查筆錄稱：「……當時警方臨檢，我人在201 包廂內。我在幫男客……全身油壓按摩及從事半套性交易……。」（本院卷第39頁）５、102 年9 月4 日被告所屬警察局中山分局以北市警中分行字第10234154300 號函檢附刑事案件移送書、臨檢紀錄表、調查筆錄及現場照片，向被告所屬都市發展局查報為「正俗專案」列管執行對象，請依權責、法令卓處（詳本院卷第29頁）。

６、102 年9 月12日，被告依據上開警察局資料，認原告於系爭建物內經營太陽皇泰式養生館，僱用女子與男客從事性交易，違規使用為媒介性交易場所，而以府都築字第10237398500 號函（即原處分）略以，系爭建物位於都市計畫第3 種住宅區，已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，依都市計畫法第79條第1 項前段規定，勒令停止違規使用……受處分人應依下列規定履行停止違規使用義務，如受處分人於該處分書完成送達程序之次日起10日內，未履行上開義務仍有違規情事並經再次查獲者，被告將依都市計畫法第79條第1 項後段規定，停止違規建築物供水、供電等語（本院卷第49頁）。原告不服提起訴願，訴願決定則以「……雖原處分機關以系爭場所違規使用為媒介性交易場所為其違規事實，而做出系爭處分有所不當，然依上述，訴願人（按原告）於都市計畫第3種住宅區內違規營業健身服務業，屬違規行為，仍違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定，是原處分機關（按被告）依都市計畫法第79條規定，以102 年9 月12日府都築字第10237398500 號函（按原處分）勒令訴願人停止違規使用並限期改善，仍屬有理由，原處分應予維持。……」等語，駁回原告訴願，原告不服，提起本件行政訴訟。

７、臺北市政府都市發展局102 年7 月19日北市都規字第10234265600 號函臺北市政法務局等各單位，檢送102 年7 月11 日 「為『按摩業』及『瘦身美容業』涉本市土地使用分區管制自治條例規定及歸組事宜第二次研商會議」會議紀錄。依所附會議結論略以：……將有關瘦身美容業、傳統整復推拿業、按摩業等三大類歸組：⑴營業樓地板面積150 平方公尺以下且無包廂者，歸屬於「第27組：一般服務業（其他）」……⑵營業樓地板面積大於150 平方公尺或有包廂者，歸屬「第33組：健身服務業」之第二目項下。⑶有無包廂之認定，後續依建管處通案標準執行之。……（本院卷第47-48 頁）。

（三）經查被告原處分雖主張在系爭建築物內經營「太陽皇泰式養生館」，被查獲提供從業女子與男客從事交易，違規使用為媒介性交易場所，而違反臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 第1 款「……或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用」。然查臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 第1 款規定「住宅區」使用限制詳如上述，而本件遍查原處分書，並無片字隻語或附有任何證據，證明原告經營之「太陽皇泰式養生館」有礙「有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用」。次查訴願卷所附被告所屬警察局中山分局，102 年7 月2 日臨檢太陽皇泰式養生館，查獲妨害風化案件之臨檢紀錄表、調查筆錄及現場照片，及被告所屬警察局中山分局102 年9 月4 日北市警中分行字第10234154300 號函所附刑事案件移送書內，亦查無行為時原告經營之「太陽皇泰式養生館」，有何「有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用」證據。又查上開刑事案件，已經臺灣臺地方法院檢察署檢察官於102 年8 月30日以102 年度偵字第14572 號不起訴處分書，將該案被告甲○○、張玲惠不起訴處分，亦有原告提出不起訴處分書附本院卷第7頁可查。綜上可知，本件被告未舉出任何證據證明原告經營「太陽皇泰式養生館」，「有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用」，僅以「被查獲提供從業女子與男客從事交易，違規使用為媒介性交易場所」，與「違反」臺北市都市計畫施行自治條第10條之1 第1 款無涉之事由，為本件原處分，核自屬違法，應將原處分撤銷。

（四）再查，本院認原處分仍有下列違法：

１、參照前開都市計畫法第79條第1 項規定，都市計畫範圍內土地或建築物之使用，違反直轄市政府（按被告）依本法所發布之命令者，被告得處土地或建築物所有權人、使用人或管理人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。核無「並限期改善」之裁罰。因此，本件縱認原告有違章，被告原處分裁罰「並限期改善」部分，參照前開處罰法定主義，亦因違法而應予撤銷。

⑴查本件原告（違章）行為時，使用之系爭建物固位於都市計畫第3 種住宅區內，而原告使用系爭建物，經營太陽皇泰式養生館，所從事之「瘦身美容業」歸屬於「第33組：健身服務業」；並不在臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規定「允許使用」範圍內；因而原處分以原告違反都市計畫法第79條第1 項規定加以裁罰。然查臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條乃規定在第三種住宅區「得為使用」之規定，因此被告縱認原告違法，亦僅須裁處系爭建物從事之「瘦身美容業」，「勒令停止違規使用」，即已符合前開臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規範意旨；更足證本件原處分上開「並限期改善」，違反處罰法定主義。

⑵再查原處分「並限期改善」部分，於說明欄內並載明三種並限期改善具體內容為：㈠停止建築物違規使用。㈡違規營業之招牌應予拆除。㈢拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說。參照上開說明，亦因原處分「限期改善」違法，而無法律依據。

２、原處分亦有以行為後之事實及法律，溯及適用之違法。查原處分指原告違規使用系爭建物日期為被查獲日（即102年7 月2 日），然查依前開本院認定之事實，被告所屬都市發展局於102 年7 月19日，始以北市都規字第00000000000 號函臺北市政法務局等各單位，檢送102 年7 月11日之會議紀錄，始將系爭建物由原告經營之太陽皇泰式養生館，從事之「瘦身美容業」，歸屬於「第33組：健身服務業」之第二目項下；因此本件被告原處分追溯適用102 年7 月11日之法令，認定原告違章（即適用102 年7 月11日之上開會議決議，認原告所營之「瘦身美容業」，歸屬於「第33組：健身服務業」），即認定原告使用系爭建物經營之太陽皇泰式養生上館，從事之「瘦身美容業」不屬都市計畫第3 種住宅區內允許使用之範圍，加以裁罰，核屬違反行政罰法第4 條之處罰法定主義，即行為後法律變更始課行為人義務（即不得在都市計畫第3 種住宅區內，經營歸屬「第33組：健身服務業」之「瘦身美容業」），參照上開說明，本件原處分自有違反處罰法定主義之違法，應予撤銷。

３、再查臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條乃正面規定在第三種住宅區得允許使用之規定，而本件原告於系爭建物開設之太陽皇泰式養生館，所從事之「瘦身美容業」係歸屬於「第33組：健身服務業」，退步言，固不符合上開規定允許使用範圍。然依都市計畫法第79條第1 項規定之構成要件，乃以違反被告依都市計畫法所發布之「命令」為限。而本件臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條，乃正面規定「得允許使用之行業」，並無任何負面表列「不允許使用之行業」規定，因此從事不符合臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條規範之行業，尚不等同於違反被告依都市計畫法所發布之「命令」之要件，因此本件原處分對原告裁處是否合法，亦待商榷。

４、末按地方制度法第25條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」第27條第1 項規定：「直轄市攻府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」又同法第30條第１項、第2 項分別規定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」「自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，無效。」因此自治條例與法律授權主管機關發布之行政命令並不相同。查本件原處分以行為時原告違反都市計畫法第79條第1 項「都市計畫範圍內建築物之使用，違反直轄市政府依本法所發布之『命令』」為裁處之構成要件，然查原處分所引原告違章之規定，則為違反「臺北市土地使用分區管制『自治條例』」第8 條規定，參照前揭說明，亦違反處罰法定主義之違法，亦應併予敘明。

五、綜上，原處分有上開違反處罰法定主義之違法，訴願決定未詳查糾正，均有未合。原告訴請撤銷，理由雖未指摘及此，惟原處分及訴願決定既有前述瑕疵，仍應認有理由，應予准許，爰判決如主文。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結論，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭