臺北高等行政法院判決

105年3月3日辯論終結

原告

台北富邦商業銀行股份有限公司

代表人

蔡明忠

訴訟代理人

黃日燦 律師

複代理人

黃麗蓉 律師

訴訟代理人

孫德至 律師

複代理人

許譽鐘 律師

訴訟代理人

陳博建 律師

被告

教育部

代表人

吳思華

訴訟代理人

謝天仁 律師

　　　　　 陳建至　律師

上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國行政院103年4月2日院臺訴字第1030129139號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由蔣偉寧變更為吳思華，有民國103年7月30日任命令影本附卷為憑，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

１、財政部為發行運動特種公益彩券（以下簡稱運動彩券），以民國96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（以下簡稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構。原告申經財政部96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。

２、原告101年度運動彩券發行計畫（以下簡稱101年度發行計畫），報經前行政院體育委員會（以下簡稱前體委會，102年1月1日行政院機關組織調整，改組併入被告，彩券事務由被告承受其業務）以100年12月20日體委綜字第10000 33447號函復（以下簡稱100年12月20日函），說明二略謂：「二、為利貴公司101年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5月31日公告內容不可抗力不符，本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。

3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。」等語。原告不服100年12 月20日函說明二第1款第4、5、7目命其應納入會員通路並應陳報直營店設置計畫，及核定原告101年度銷售目標為新臺幣（下同）422億元部分，循序提起行政訴訟，經本院102年度訴更一字第107號判決駁回原告之訴，最高行政法院103年度判字第700號判決上訴駁回確定。

３、102年1月11日，原告以101年國內經濟景氣情況持續低迷，對運動彩券銷售造成影響為由，向被告申請調降101年度運動彩券發行盈餘10%。經被告審議審酌結果，認為無調降保證盈餘之理由，以102年8月14日臺教授體字第1020025622號函（以下簡稱102年8月14日函）表示「前體委會100年12月20日函核復101年度銷售目標422億元處分，則該年度盈餘保證為46億5千萬元，原告101年度運動彩券發行盈餘已繳19億6504萬8028元，與前開盈餘保證尚差26億8495萬1972元，請於文到30日內依據運動彩券發行條例規定，將前開差額款項中2億6849萬5197元，依財政部100年2月23日台財庫字第10000076200號函說明辦理繳納作業，餘24億1645萬6775元，則請匯入該部體育署運動發展基金401專戶」。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

１、101年度景氣低靡，實質薪資所得下降，造成民間消費成長率跌落，持續影響運動彩券銷售，保證盈餘應予以調降：

⑴、101年度之經濟成長率為1.48%，與前一年度之經濟成長率4.19%相差甚巨，係自99年以來經濟成長率最低的1年。因100年度經濟成長率4.19%，行政院主計處100年8月18日預估101年度GDP成長率時過於樂觀，預估4.58%，之後因景氣低靡下修，101年10月31日甚至下修至1.05%，益證被告100年底核定101年度發行計畫時，係因對101年度經濟成長過於樂觀，而不同意以景氣因素調降財務規劃，此樂觀判斷之基礎於101年底已因景氣確實低靡而不存在。而我國整體實質薪資水平，自97年金融風暴，於101年度再度呈現縮減狀態，101年度每季民間消費率均低於前一年度，可見101年度之民間消費意願低。首當其衝者為休閒、娛樂、文化及教育消費等非必要支出，運動彩券之消費族群多為熟稔運動賽事、收看賽事轉播之青壯年男性，該等消費族群於外在經濟環境不佳時，將無暇關注賽事，更降低消費運動彩券之意願，影響運動彩券之銷售。

⑵、況且，公益彩券與運動彩券之規範架構高度類似，公益彩券於101年度因景氣因素調降7%，運動彩券受景氣因素衝擊更大，更應調降，運動彩券發行後，主管機關亦確比照公益彩券，以景氣因素調降運動彩券保證盈餘。至103年度起的第二屆運動彩券之銷售模式，與原告的第一屆運動彩券銷售方式不同，不可同等視之。又99、100年度經濟成長率均為正，公益彩券仍以景氣因素調降保證盈餘，是101年度經濟成長率雖為正，卻是自99年以來景氣最低靡的1年，自有調降盈餘之必要。公益彩券得依實際銷售狀況調降保證盈餘，運動彩券自應比照辦理。

⑶、運動彩券97、98年開辦之初，與公益彩券同受財政部監督，財政部本於平等原則，就運動彩券及公益彩券，均曾以彩券實際銷售狀況及景氣因素調降保證盈餘。詎體委會嗣後接管運動彩券業務，99年間態度丕變，一改過去財政部立場，致運動彩券因主管機關變更無從調降保證盈餘，而公益彩券卻仍得年年調降之不公平現象。

２、原告無義務負擔直營店相應之保證盈餘：

⑴、有銷售方有盈餘。原告於發行企劃書預估的財務規劃，係以第1年銷售於97年4月15日即開始為前提，並依不同銷售通路型態，預估三種模式之銷售收入及保證盈餘。若預估基礎前提不存在，不存在特定通路或未按時間開始銷售，發行企劃書就銷售目標及保證盈餘之預估即無所附麗。而依徵求公告體系解釋，因可歸責於主管機關致無法開辦之通路，不應責求原告負擔保證盈餘。依徵求公告，發行機構主觀不願發行，尚賦予發行機構退場機制，基於舉重明輕法理，原告應負之責任，至少應較補足6個年度直營店部分之銷售目標、保證盈餘為輕，方屬合理。

⑵、本件運動彩券97年度計畫開辦時，因行政審查作業延宕，致運動彩券之發行無法如期辦理，經財政部同意延後銷售。針對延後開辦之時日，經前體委會肯認係調降保證盈餘事由，而准予調降97年度保證盈餘。足見，運動彩券發行後，主管機關曾以實際銷售情形調降保證盈餘，益證通路未開確可調降盈餘。直營店未開通是因為經銷商反對聲浪，財政部未同意，本於誠信原則，是不可歸責於原告。未經核准開辦的通路，原告並無義務負擔保證盈餘，應將直營店通路之銷售目標保證盈餘自中扣除，原處分仍將直營店通路納入計算，即有違誤。

⑶、甄選時原告提出之發行企劃書、財政部96年5月31日徵求公告，及財政部96年7月3日答覆說明，共同形成系爭運動彩券規範架構，應為主管機關與發行機構共同遵守。發行企劃書是依不同銷售型態，規劃不同之銷售總額及保證盈餘，通路型態與財務規劃密切相關，應依照各年度實際採行之通路型態，計算並列載不同的銷售目標或盈餘保證。本件101年度三種通路未全數開通，三種通路全數開通之銷售目標422億元之基礎並不存在。被告不論101年度核定之通路種類及原告實際採行之銷售通路，逕以甄選時發行企劃書模式一項下46.5億元核列保證盈餘，顯然違法。原告101年度發行計畫僅列「經銷商」銷售通路，該通路於發行企劃書中對應之銷售目標為239億元，按徵求公告就各部分扣減項目之比例計算後，再扣減景氣因素及不可抗力之影響，可得出原告僅需負擔16.87億元之盈餘保證。

３、體委會100年12月20日函為附負擔授益處分，未將101年度發行計畫之發行目標變更為422億元，僅係要求原告重新提出發行計畫並列載與原本不同的數額，在原告具體執行前，101年度發行計畫之保證盈餘仍未變更為46.5億元，應維持與原告100年12月7日提出時相同。被告違背財政部徵求公告及96年7月3日函，違反行政自我拘束原則。另會員通路因經銷商迄至99年間仍持續反對，97年11月11日開辦會員通路，99年間至101年7月25日停辦，原告就101年度停辦期間之盈餘保證本無需負擔；況會員通路開辦之初遭主管機關延宕開通，影響盈餘計算基礎，原處分逕行核列包含會員通路之全額盈餘保證，明顯違法。

４、被告單方面命原告繳納保證盈餘並無法律依據，財政部96年5月31日徵求公告及96年7月3日函之規範內容，未明白授權主管機關得對被告課予公法上金錢給付義務，難作為本案行政處分之法律基礎，原處分違反依法行政原則及法律保留原則；又98年間，體委會多次以函文肯定通路遲延開通、通路未開等不可歸責原告之事由，且肯認得調降保證盈餘。本件被告無視上開「虛擬通路遲延及直營店未開辦」等不可歸責原告情事，違反誠信原則；另97年發行運動彩券時，僅得依當時公益彩券發行條例規定，評估可能之銷售限制及銷管費用，進而提出相關財務規劃，惟99年1月1日起運動彩券發行準據法變更為運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法，增加年齡、購買對象及購買對象年齡之限制，使銷售彩券數量降低，影響每年發行目標及銷售收入之預測成長率，被告執96年時空背景之數據，要求原告繳納，違背信賴保護原則；本件101年度保證盈餘，就直營店及會員通路，與97、98年度核列保證盈餘時同有「通路因主管機關在一定期間未開通」之情形，被告未准扣減，違反平等原則；原告已提出台灣金融研訓院101年度經濟成長回顧與對運動彩券銷售之影響評估，且就前後年度經濟成長率比較，101年度顯有景氣不佳情形，被告未核列較低數額、未按氣因素調降保證盈餘、就行政院主計處就101 年經濟成長率預估之公開資訊漏未審酌，有裁量怠惰、裁量錯誤、漏未裁量及裁量濫用之違法。

５、會員通路自97年11月11日開辦至99年11月1日停辦，原告均持續被迫繳納遠高於發行企劃書所規劃之回饋金比例，不堪此沉重財務負荷，迫不得已，未於101年度發行計畫規劃會員通路，不可歸責原告，又迫於體委會之提報加重裁罰，於101年7月25日重啟會員通路。

６、聲明求為判決：1 訴願決定及原處分均撤銷。2 被告對原告102年1月11日申請調降運動彩券101年度盈餘保證數額案，應作成准予調降10%之行政處分。3 被告應返還原告新臺幣26億8495萬1972元，及自102年10月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。4 訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張略以：

１、原告參與運動彩券發行機構之甄選，所提出甄選企劃書第16章財務規劃重點說明，即臚列各年度保證盈餘數額等具體保證營業期間6年開通3種銷售通路及208.35億元保證盈餘。其於評選委員會詢問時，也一再保證將開通3種通路，且保證盈餘倘低於甄選企劃書之數額，其將負補足責任。因條件優於其他家參與甄選銀行，故經指定為運動彩券發行機構，被告依此財務規劃所列101年保證盈餘數額核定，於法有據。

２、被告以100年12月20日函，回復原告修訂101年度運動彩券發行計畫，同時核定101年年度銷售目標為新臺幣422億元，此規制效力，原告應受拘束。被告復以原處分按101年年度銷售目標422億元核定應繳納保證盈餘46.5億元。而被告100年12月20日函核定101年年度發行計畫及銷售目標422億元，已經最高行政法院103年度判字第700號確定判決認定並無違誤，且原告於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之重點說明，其內容僅有一種通路模式之財務規劃，即模式一之經銷商、虛擬通路、直營店三種通路，自應受拘束而無選擇其他模式之可能，兩造間就此爭點已於最高行政法院102年度判字第656號、102年度判字第523號、103年度字第140號、103年度字第700號等確定案件，均實質攻擊防禦並經法院明斷，此部分即生爭點效，不應再為爭執，以符訴訟法上誠信原則。

３、依財政部96年5月31日徵選公告及96年7月3日函釋可知，僅有景氣因素及不可抗力，得作為調降銷售收入及盈餘保證之因素，於其他因素下均不得調降，此經最高行政法院102年度判字第523號、103年判字第52號、104年判字第494號確定判決肯認，原告主張不可歸責原告之事由，亦為調整盈餘情形之一，實無可採。況所稱不可歸責原告之情形，邏輯上需先確定「不可歸責事由」為調降盈餘保證之因素，方有討論實益，不可歸責事由並非屬於不可抗力事由。退步言，縱不可歸責事由為調降保證盈餘因素之一，原告未積極辦理直營店通路，致直營店通路自原告經指定為運動彩券發行機構以來從未施行，及原告未於101年度發行計畫規劃會員通路，均非不可歸責於原告。另98年間主管機關往來函文性質，為財政部與被告間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬行政機關之內部行為，未對外發生法律效果，均應排除於行政處分之外。實則，原告參與甄選時，過度膨脹，加上未積極經營，致運動彩券銷售不如預期，以會員通路為例，原告預計第1年招收15萬會員，然會員通路自97年11月11日開辦至99年11月1日擅自停辦近2年時間，原告會員人數僅33064人，與原告預估相去甚遠，原告一再將責任推諉行政機關，要求調降盈餘，實無道理。又關於被告可否以行政處分核定並通知原告補繳盈餘保證數額之差額，鈞院100年訴字第1397號判決（關於兩造99年保證盈餘案件爭議）撰述甚詳，並經最高行政法院102年度判字第523號確定判決肯認；兩造關於100年保證盈餘爭議案件，亦經最高行政法院103年度判字第140號判決認定，原處分並未違反法律保留原則、誠信原則、信賴保護原則、平等原則，亦無裁量濫用。

４、運動彩券與公益彩券，於調整保證盈餘之考量要素，不盡相同，在不同考量因素下，加上公益彩券與運動彩券本質不同、產品特性不同，銷售市場無關，針對是否調整保證盈餘自然會有不同結論，不得比附援引，又101年度運動彩券與公益彩券各月份銷售額比較，並無相同趨勢。又運動彩券之徵求公告明示不可抗力，另在甄選時財政部答復事項中明示僅限於景氣因素，方能於各年度預計彩券發行盈餘上下10%內為調整，原告主張以銷售狀況作為調整因素，並無理由。

５、針對原告102年1月11日以景氣因素申請調降101年度保證盈餘，被告除函詢行政院主計總處與行政院經濟建設委員會提供意見外，特於102年5月1日召開跨部會審議會議，會議中除兩造相關承辦人員外，尚有財政部、法務部、行政院經濟建設委員會及財政、企管、會計、財務金融、法律等各領域學者與專家與會。因原告提出之資料與說明，尚未有充分理由足以調降101年度保證盈餘，會議人員及專家學者，建議原告再提供資料詳為說明。原告102年6月13日北富銀總彩字第1020001205號函文，針對會議決議內容中「101年度景氣因素影響彩券銷售具體說明（含各該景氣因素具體影響理由及調整幅度）」乙節，僅於附件中「相關機構研究及報告顯示，101年度國內經濟環境不利彩券銷售」乙段簡短說明，說明內容所引用之金融研訓院評估報告，原告已於102年2月25日以北富銀總彩字第10200000407號函併送被告，是以被告102年5月1日會議中已審酌金融研訓院評估報告，原告此部分說明與先前內容相同，未提出新資料與說明供被告再次審酌。被告參照102年5月1日會議相關部會專家意見，審認101年度運動彩券銷售不受景氣因素影響，尚無相關證據顯示有因景氣因素影響彩券之發行及可資調降101年盈餘保證因素，不同意調降保證盈餘，作成101年度保證盈餘之核定，於法有據。

６、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

五、本院的判斷：

１、按公益彩券發行條例第2條規定：「本條例所稱主管機關為財政部。」第4條第2項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」財政部95年10月25日依此規定授權訂定運動特種公益彩券管理辦法（於98年12月30日廢止），該辦法第3條規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。前項申請，應包括下列各項：發行機構、受委託機構之資格及條件。經銷商遴選及管理規劃。指定發行機構之發行期間。每年銷售目標。財務規劃（含獎金支出上限、經銷商銷售佣金下限、發行損失及賠償責任準備下限、發行機構發行報酬上限等）。投注標的之規劃。其他經主管機關指定事項。」第4條規定：「發行機構為委託適當機構辦理運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程及結果之公布、兌獎作業或管理事宜，應訂定運動彩券受委託機構遴選及管理要點，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」第5條規定：「發行機構應依本條例第8條規定遴選經銷商，並訂定運動彩券經銷商遴選及管理要點，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」第6條第1項及第3項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」、「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」核未逾授權範圍及目的，應可適用。

２、次按98年7月1日制定、99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」第2條規定：「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」第5條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第8條第1項規定：「運動彩券發行之盈餘，其百分之10撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘百分之90，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」第28條規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8條第1項規定辦理。」運動彩券管理辦法係依運動彩券發行條例第5條規定授權訂定，98年12月9日訂定、99年1月1日施行之該辦法第2條第1項、第3項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」、「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」經核上開規定，符合法律授權意旨，未逾越母法規定，自可適用。

３、本件如事實概要欄所載之事實，有財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告、財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函及檢附之銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表、原告96年7月31日申請書、切結書、財政部96年10月2日台財庫字第09603514141號公告、96年11月9日台財庫字第096004 66290號函、原告100年10月26日北富銀總彩字第1000003096號函、100年12月7日北富銀總彩字第1000003439號函、101年度運動彩券發行計畫、體委會100年12月20日體委綜字第1000033447號函、本院102年度訴更一字第107號判決、最高行政法院103年度判字第700號判決、原告102年1月11日北富銀總彩字第1020000088號函、被告體育署102年2月1日臺教體署綜㈢字第1020004562號函、102年4月18日臺教體署綜㈢字第10200122741號開會通知單、102年5月1日會議紀錄及簽到表、102年6月6日臺教體署綜㈢字第1020017891號書函、原告102年2月25日北富銀總彩字第1020000407號函、102年6月13日北富銀總彩字第1020001205號函、原告102年8月14日臺教授體字第1020025622號函、委託匯款書等附於本院卷可佐，為可確認之事實。

４、經查：

⑴、被告102年8月14日函核定101年度運動彩券盈餘保證數額為46億5千萬元，並無不合：

①、由運動彩券發行條例第3條第1款及98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2條第1款規定可知，運動彩券係指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券。此種以預測賽事結果而提供（高額）獎金的遊戲，性質上屬一種具射倖性的賭博或博奕活動。依刑法第269條辦理有獎儲蓄或發行彩券罪、經營或媒介罪之規定，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，並非屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。揆諸前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及原告參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法等規定可知，運動彩券之發行係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出暨發展體育之用。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其同意或備查，用以監督。準此，運動彩券之發行，具有公法及公益性質。財政部為達振興體育、增進社會福利目的，依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2日公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利與義務，性質上屬行政處分。而財政部徵求發行機構之公告、解釋等，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行之公益、社會福利等目的之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，理應構成財政部96年10月2日公告指定原告為發行機構之行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。另原告經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，其擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，不得擅自變更經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令原告按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依原告之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間。可見，在運動彩券的發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對原告作成具有規制效力之行政處分，此與原告與主管機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有別。是以，被告以102年8月14日函核定101年度運動彩券盈餘保證數額並通知原告補繳差額，於法並無不合，原告指摘被告違反依法行政及法律保留原則，洵無可採。此外，主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，及貫徹執行指定原告為發行機構之行政處分內容，依法當有以行政處分核定各年度發行計畫內容之權限，包括變更或修正其內容，以及於核准同時設定負擔附款（參見最高行政法院103年度判字第700號判決意旨）。

②、再者，財政部96年5月31日徵求公告即載明：「……公告事項：經財政部依本公告事項之甄選方式，選定擔任運動特種公益彩券發行機構之銀行，其發行運動彩券之基本架構及要求如下：……發行目標及財務規劃：1.運動彩券年度發行目標至少新臺幣40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80%。……指定銀行……，並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行……」（見本院卷一第20頁背面）；財政部96年7月3日函檢附之銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表，就上開公告事項一、、1之說明，亦載明：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃」（見本院卷一第23頁背面）。且甄選時原告提出的發行企劃書第16章財務規劃及目標重點說明，關於第5年即本件101年度運動彩券預計總銷售收入係422億元，減除預計獎金支出及預計總管銷費用後，盈餘金額的80%即盈餘保證係46.5億元（見被告103年6月26日答辯狀之被證4）。而原告以100年10月26日及100年12月7日函檢送101年度發行計畫，報請當時之主管機關體委會審查核准，並請求考量市場景氣變化，請求同意調降101年度預計運動彩券發行盈餘10%（見本院卷一第108頁），經體委會以100年12月20日函命原告納入會員銷售通路並將直營店設置計畫亦應儘速報會，及依原告參與甄選時所提企劃書記載，核定101年度銷售目標為422億元等情，已如前述，原告不服體委會100年12月20日函，循序提起行政訴訟，就101年度發行計畫應納入會員銷售通路、應陳報設置直營店計畫及核定101年度銷售目標為422億元之爭議，業經本院102年度訴更一字第107號判決駁回原告之訴、最高行政法院103年度判字第700號判決上訴駁回而告確定，顯然101年度銷售目標為422億元之核定，已具實質確定力。則被告以體委會100年12月20日已核定101年度銷售目標為422億元，該年度盈餘保證應為46.5億元而據以核定，並通知原告補繳差額，洵然有據。原告仍執陳詞以應扣除直營店相對應盈餘保證、體委會100年12月20日未將101年度銷售目標變更為422億元、停辦會員銷售通路係不可歸責原告等情，指摘原處分違反誠信原則、信賴保護原則、平等原則、行政自我拘束原則，均無可取。

⑵、就原告102年1月11日以101年度國內經濟景氣低迷，依財政部96年7月3日函附件公告事項一⒈說明，申請調降101年度運動彩券發行盈餘10%，被告不予同意，並無不合：

①、依廢止前運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項、98年12月9日訂定發布之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定可知，運動彩券之指定發行機構在特許期間內，負有提交各年度運動彩券發行計畫之法律上義務，而主管機關則享有對該年度發行計畫核准或同意之權限。依財政部96年5月31日徵求公告內容可知，每年運動彩券保證盈餘之計算與年度發行計畫二者間緊密之關聯性，而指定發行機構每年應實際應繳納之保證盈餘，乃其所提該年度發行計畫中所載財務規劃盈餘的10%。

②、又財政部96年7月3日函檢附之銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表就公告事項一⒈關於因景氣因素影響，未來計算各年應達盈餘數時，可否按財政部94年10月5日台財庫字第09400474010號函說明四財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時公益彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經核准之問題，係說明：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整，惟不適用於第1年之財務規劃」等語，參以預計發行盈餘是由預計總銷售收入即發行目標，減除預計獎金支出及預計總管銷費用後得出之情節。顯然，前開彙整表所稱得調整上下10%之發行盈餘，係指原告在各年度運動彩券發行之前，於所提報之各年度發行計畫中之財務規劃盈餘的編列，得依甄選時發行企劃書中之各年度預計的上下10%，調整發行目標及財務規劃盈餘而報請核准。則原告於101年度發行計畫經被告修正核定，發行銷售目標確定為422億元前提下，於101年度結束後之102年1月11日以景氣因素請准調降保證盈餘，已難認為於法有據。

③、退步言：

⒈依前開財政部96年5月31日徵求公告及財政部96年7月3日函復可知，得調整發行計畫書中財務規劃盈餘之原因，以不可抗力及景氣因素為限。所謂不可抗力因素，依文義係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，此與不可歸責分屬不同概念。不可歸責於雙方當事人之因素，未必即屬於不可抗力因素，而原告所稱直營店未開通、會員通路停辦、體壇勞資及假球事件等節，均非屬不可抗力因素。

⒉彩券銷售總額影響彩券發行盈餘。由甄選時原告提出之發行企劃書第16章第1節內容可知，關於預估彩券銷售量之研究依據，原告是以潛在消費者輪廓、全體潛在消費者人數推估、全體潛在消費者宣稱每月支出平均、全體潛在運動彩券單年市場量推估、積極潛在消費者人數推估、積極潛在消費者宣稱每月支出平均、積極潛在運動彩券單年市場量推估等為調查內容。而所謂的經濟成長率，是指一個國家當年國內生產總值對比往年的增長率，經濟增長也意涵決定生產力之諸多因素的擴展與改善，經濟正增長一般被認為是整體經濟景氣的表現，如果國內生產總值增長為負數，即當年國內生產總值比往年減少，即是經濟衰退。101年度的國內經濟成長率，不論是原告所主張的1.48%（見本院卷二第65頁）或被告所稱的2.06%（見本院卷二第170頁背面），縱成長率少於100年度及102年度，仍為正增長，參以101年度的運動彩券銷售總額151億餘元，較100年及102年度之銷售總額為高（見本院卷二第127頁對照表），甚至是原告經特許發行運動彩券期間，銷售總額最高的一年等情，原告主張景氣因素低迷影響運動彩券銷售之情節，自有可議。縱行政院主計總處100年10月24日就101年度國內經濟成長率之預估值4.19%（見本院卷二第66頁）大於101年度之經濟成長率，仍不足為有利原告之認定。被告就原告102年1月11日以景氣低迷為由申請調降101年度保證盈餘，於102年5月1日召開會議討論後，以102年8月14日函核定101年度銷售目標422億元之不同意調降保證盈餘之決定，於法並無不合。原告指摘原處分有裁量怠惰、錯誤、濫用及漏未裁量之違法，均無可採。

⒊運動彩券初始雖係依附於公益彩券之法制下發行，當時主管機關同為財政部，法令亦有相當程度之相似性，但實際上運動彩券是結合各種不同競技運動項目為標的，以預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券，與公益彩券之性質並不相同。而運動彩券發行條例第1條明定其制定，係為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用等目的，與公益彩券之發行、管理及盈餘運用各方面有所齟齬，因而自公益彩券發行條例分離而單獨立法，顯見二者之發行背景並不相同。財政部104年5月7日台財庫字第10400578530號函（見本院卷二第121頁）說明三亦指出「鑑於運動彩券與公益彩券性質、發行背景不同，其是否亦受相同之因素影響，仍請審慎考量」等語，已難認財政部就公益彩券調整保證盈餘時考量之因素即應適用於運動彩券。原告以此指摘原處分違反平等原則，應非可採，其聲請本院向財政部查詢96-101年度，財政部同意或不同意調降發行機構應繳納保證盈餘之理由及決定調整之相關資料，核無必要，附此說明。

六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告所為不同調降101年度保證盈餘，核定101年度保證盈餘為46.5億元並通知原告補繳差額之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭