臺北高等行政法院判決

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告參加民國（下同）102年公務人員高等考試一級考試電力工程類科考試（下稱系爭考試），第一試筆試成績71.0000分，第二試著作或發明成績66.0000分，第三試口試71.0000 分，合併計算考試總成績69.25 分（成績排名：3 ），未達錄取標準73.89 分，致未獲錄取，於收受被告寄發之成績及結果通知書（下稱原處分）後，申請複查「著作或發明審查」及「口試」等2 科目成績，經被告調出原告各該科目試卷，經核對入場證號碼無訛，其所獲之各項評分及評分總和均無誤，即於103 年1 月6 日以選高二字第1031400018號書函檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：系爭考試第二試著作審查時有李奕德、丁桓展及原告3 人合格，均參加第三試口試，原告認被告在第二試( 著作發明審查) 時未依照102 年公務人員高等考試一級暨二級考試應考須知第拾柒項、高考一級著作發明審查有關規定辦理。因系爭考試筆試報名期間為102 年7 月16日至25日，惟被告漏未審核丁桓展送審之代表發明，其公開參展時間（102 年9 月26日至同年月29日），違反著作發明審查規則（下稱審查規則）第4 條第1 款送審之代表發明要在筆試報名期間前5 年內公開發表之規定。又丁桓展第二試係以一般發明送審而非專利，依審查規則第4 條第2 款，應引「發明之經過即時間與技術領域兩項」，而被告引用者為「事後才公開」之專利說明書，該文件非當時丁桓展送審之文件，被告審查不實。另丁桓展所送審之代表發明其參與發明貢獻權重僅5%，依審查規則第4 條第6 款規定意旨，應不足以作為丁桓展之代表發明。再者，丁桓展之送審代表發明與美國發明專利-US2013/0000000A1 及中華民國發明專利- 應用於燃料電池發電系統之燃燒重組器之相關圖說幾乎雷同，依審查規則第5 條第1 項第11款規定，應不予送交審查委員審查。是以，丁桓展送審之代表發明於第二試已屬失格，原告自得錄取系爭考試等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應就系爭考試對原告作成錄取之行政處分。

三、被告則以：依審查規則第4條第1款規定，送審之代表發明須於筆試報名期間前5 年內公開發表者，但依法應予保密者不在此限。丁桓展繳交送審發明之基本資料表載明，發明時間為101 年8月31日( 與發明說明書載明之專利申請日期相同），其專利申請案號為000000000 ，依專利法第37條規定，丁桓展之發明於專利申請日後之18個月內，為公開前之保密狀態，符合上開第4 條第1 款但書之規定，得送交審查委員審查。又丁桓展所提供審查資料雖有標明中華民國專利申請案號，但第2 頁下緣明載「核能研究所專利構想書」，其所送審查者並非專利說明書，並未違反審查規則第4 條第2 款之規定。丁桓展送審之送審代表發明與美國發明專利-US2013/0000000A1 及核能研究所於100 年6 月23日向我國申請專利：「應用於燃料電池發電系統之燃燒重組器」對照圖示或文字或許一樣，但經審查委員之意見，丁桓展之代表發明係以另二項中華民國與美國專利（公開編號000000000 及2013/0000000）為基礎進行改進，在設計上是有差異的，並無審查規則第5條第1 項第11款規定之情事。再者，被告遴聘之審查委員，除符合典試法之資格規定外，無違反典試法迴避規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所記載之事實，有原處分、被告103年1月6日選高二字第1031400018號書函在卷可稽(見本院卷第21頁、原處分卷2第72頁)經核兩造之爭點為：丁桓展所送審之代表發明是否符合審查規則第4條第1款、第2款、第6款之規定？有無審查規則第5條第11款之情事？茲分別論述如下。

五、本院之判斷：

㈠按「本考試分三試舉行。第一試為筆試，第二試為著作或發明審查，第三試為口試。」「本考試第一試筆試成績占總成績百分之40，第二試著作或發明成績占百分之35，第三試口試成績占百分之25，合併計算為考試總成績。」公務人員高等考試一級考試規則第3條第1項、第8條第1項定有明文。次按審查規則第4條第1、2、6款規定：「送審之代表發明，應合於下列各款之規定：一、須於筆試報名期間前5 年內公開發表者，但依法應予保密者不在此限。二、說明書須以本國文字撰寫，詳敘發明名稱、發明之經過及時間、技術領域、先前技術、發明概要、圖式簡單說明、實施方式及符號說明。已申請專利者，得以專利說明書取代，但應詳敘發明之經過及時間。；……六、2 人以上共同發明者，僅得由其中1人送審；送審時，送審人以外之共同發明人須放棄以該發明作為代表發明送審之權利。送審人應以書面具體說明其參與部分，並由共同發明人簽章證明之。」第5 條第1 項第11款規定：「送審之著作或發明有下列情事之一者，應不予送交審查委員審查：……十一、在送審之發明完成日前他人已公開之發明。」

㈡原告主張因系爭考試筆試報名期間為102年7月16日至25日，被告漏未審核丁桓展送審之代表發明，其公開參展時間（102年9月26日至同年月29日），違反審查規則第4條第1款規定；又丁桓展第二試係以一般發明送審而非專利，依審查規則第4條第2款，應引「發明之經過即時間與技術領域兩項」，而被告引用者為「事後才公開」之專利說明書，被告審查不實；另丁桓展所送審之代表發明其參與發明貢獻權重僅5%，依意旨應不足以作為丁桓展之代表發明，有違審查規則第4條第6款之規定云云。經查：

⒈按「( 第1 項) 專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申請日後經過18個月，應將該申請案公開之。( 第2 項) 專利專責機關得因申請人之申請，提早公開其申請案。」準此，專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，除非申請人之申請，否則，自申請日後經過18個月，始將該申請案公開之。查依卷附丁桓展填載之系爭考試應考人著作或發明基本資料表顯示，其代表著作或發明名稱為「專利：固態氧化物燃料電池熱工元件整合裝置」出版( 發明) 時間為101 年8 月31日（見原處分卷1 第1-6 頁) ，觀之其附件1 所附之專利說明書記載，專利( 技術) 名稱「固態氧化物燃料電池熱工元件整合裝置」申請專利日期為101 年8 月31日，中華民國專利申請案號為000000000(見同上卷第8 頁) ，是丁桓展所送審之代表發明與其申請發明專利為同一發明，則依上開規定，該發明自申請日後經過18個月，始能由專利專責機關公開，依審查規則第4 條第1 款之但書規定，仍得予送審，以保障送審之代表發明屬申請專利中者之應試權益。原告主張被告漏未審核丁桓展送審之代表發明，有違反審查規則第4 條第1款規定之情事，並非事實，尚無可採。

⒉次查，丁桓展於提出前揭應考人基本資料表同時亦提出系爭考試應考人著作提要或發明說明表，表中業已詳敘發明名稱、發明之經過及時間、技術領域、發明概要、圖式簡單說明，並附有著作合著人證明書，此有系爭考試應考人著作或發明基本資料表、著作提要或發明說明表、著作合著人證明書可稽(見同上卷第4-6頁)，核之審查規則第4條第2款規定，並無不合。原告指稱被告係審查丁桓展事後才公開之專利說明書，有審查不實之情事，亦非事實，殊不足取。

⒊又按審查規則第4 條第6 款規定：「2 人以上共同發明者，僅得由其中1 人送審；送審時，送審人以外之共同發明人須放棄以該發明作為代表發明送審之權利。送審人應以書面具體說明其參與部分，並由共同發明人簽章證明之。」依此規定，送審人無須說明或檢具共同發明之參與貢獻度資料。查丁桓展業依規定提出經共同研究人洪文堂等5 人簽章證明之著作合著人證明書( 見同上卷第6 頁) ，其上未有丁桓展參與該發明創作權重之記載，於法並無不合。原告雖以該發明之專利基本資料顯示，丁桓展於該發明之創作權重僅為5%，乃指稱該發明不足以作為丁桓展之代表發明云云。然上開規定並未明文對應考人之發明有明確之貢獻度要求，況其他共同發明人亦簽署放棄以該發明做為未來參與相同考試之權利，核無違反審查規則第4 條第6 款之規定。原告此部分之主張，亦非可採。

㈢原告又主張丁桓展之送審代表發明與美國發明專利-US2013/0000000A1及中華民國發明專利-應用於燃料電池發電系統之燃燒重組器之相關圖說幾乎雷同，實為他人已公開之發明，依審查規則第5 條第11款，不予送交審查委員審查云云。經查：

⒈按考試決定涉及專業及教育判斷，其所依據之判斷基礎事實無法重新展現於法院之前，以供審查。且在作成決定時，非僅就當事人個人之表現單獨觀察，而係與其他應考人一併為觀察評量，故法院對考試決定之審查應受前述考試特性之限制，除是否遵守程序之規定，是否適用正確之考試標準，是否根據正確之事實，是否違反通常之評分標準，是否將考試無關之事項納入考量等事項外，均非法院審查之範圍。( 改制前行政法院89年度判字第738 號判決意旨參照)

⒉查原告指稱丁桓展送審發明之說明文字與中華民國發明專利（公開編號TZ000000000A1 ）之說明文字雷同，因丁桓展送審之代表發明是否如原告所稱與美國發明專利-US2013/0000000A1 及中華民國發明專利- 應用於燃料電池發電系統之燃燒重組器之相關圖說幾乎雷同，實為他人已公開之發明，事涉高度專業判斷，經被告委請審查委員審閱結果，認「丁君之代表發明係以另二項中華民國與美國專利（公開編號000000000及2013/0000000）為基礎進行改進，在設計上有所差異，主要組成單元整體系統體積、以及系統效能皆有所不同。」( 見本院卷第133 頁) ，核之上開說明，前揭審查委員之專業意見自應予以尊重。是原告主張丁桓展之送審代表發明，實為他人已公開之發明，尚難足憑。

3.原告雖復主張丁恒展送審之代表發明內容，業經智慧財產局審查認定不符專利法第22條第2 項之規定，而不予專利，亦即該送審之代表發明內容確實為「他人已公開之發明」云云，並提出智慧財產局103 年7 月17日( 103)智專二( 六) 01178字第10320972960 號審查意見通知函（下稱審查意見函）為證。惟按專利審查基準第二章第3.3 節進步性之審查原則規定，發明專利採「逐項審查」原則，審查發明專利申請案是否具備進步性，應以每一請求項所載之發明的整體為對象，逐項作成審查意見。經審查認定獨立項具進步性時，其附屬項當然具進步，得一併作成審查意見；但獨立項不具進步性，其附屬項未必不具進步性，仍應分項作成審查意見。經查，觀諸原告所提上開審查意見函內容記載，丁恒展送審之代表發明經行政院原子能委員會核能研究所( 下稱核能所) 申請發明專利之範圍共9 項( 其中第1 項為獨立項，其餘為附屬項) ，而經智慧財產局審查後，因認申請範圍第1 項不符專利法第22條第1 項之規定，乃以上開審查意見函通知申請人核能所於期限內提出申復或修正說明，逾期未復者，該局將以現有資料續行審查，並於說明欄敘明系爭專利申請案除上述第1 項請求項以外之請求項發明，於現在時點並未發現不予專利之理由等語（見本院卷第195- 196頁）。足見智慧財產局所為上開審查意見函係命申請人核能所提出申復或修正說明，並非駁回系爭專利申請案；況且，依上述專利審查準則規定，縱核能所未依期限提出申復或修正說明，智慧財產局就其餘請求項，仍應逐項審查作成審查意見，亦不生駁回系爭專利申請案之效力。原告主張第1 項獨立項已經不予專利、不得補正，其餘為附屬項亦不會准許云云，顯與專利審查基準規定及上開審查意見函內容不符，原告執以指摘丁恒展送審之代表發明違反審查規則第5 條第11款規定，應不予送交審查委員審查云云，即無足採。

㈣原告另主張被告所選擇之審查委員是否與丁桓展為同一服務單位而違反典試法迴避規定云云。按「典試委員長、典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗委員、體能測驗委員、實地測驗委員，於其本人、配偶、三親等內之血親、姻親應考時，對其所應考試類科有關命題、閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗、實地測驗等事項，應行迴避。」典試法第29條定有明文。又審查規則第12條規定：「著作或發明審查委員及辦理試務人員，於其本人、配偶、三親等內之血親、姻親應考時，應行迴避。著作或發明審查委員為應考人現任機關直屬長官或為應考人學位論文之指導教授者亦同。」是被告遴聘之審查委員，除需符合典試法之資格規定外，同時尚須考量前揭應迴避之規定，經查參與送審資格審查會議之委員，均為各大學之電機工程學系教授，並無與丁桓展同一服務單位之情事，亦非丁桓展學位論文之指導教授，並無違反相關迴避規定，原告質疑系爭考試審查委員有違反典試法迴避規定，純屬臆測，不足採信。

六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以考試典試委員會第二次會議決議，系爭考試各試別合併計算總成績後，依需用名額擇優錄取，其錄取標準授權典試委員長決定。據此，本項考試於第三試口試辦理完竣後，即召開總成績審查會議決定各類科錄取人數及錄取標準（電力工程類科錄取標準73.89分）在案。原告考試總成績69.25分，未達該類科錄取標準73.89分，被告所為不予錄取之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告作成原告參加系爭考試及格之錄取處分，均為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭