臺北高等行政法院判決

103年7 月29日辯論終結

原告

閎利營造工程有限公司

代表人

賴柏銘（董事）住同上

訴訟代理人

羅凱正 律師

複代理人

林佳瑩 律師

被告

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

陳世浩（處長）住同上

訴訟代理人

黃旭田 律師

吳明蒼　律師

黃昱中　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年3 月21日訴100035號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人業經變更為陳世浩，並據其依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告參與被告「中華民國（下同）93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」及「94年代辦管溝挖舖面維護工程（第2 標）」等2 採購案之投標（下稱系爭標案），其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被告認定原告前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2 項第8 款及臺北市政府工務局養護工程處工程採購投標須知（下稱投標須知）第3 節第21點第8 款規定，以100 年11月2 日北市工水工字第10061606000 號函（下稱原處分）通知原告繳回已發還之押標金共計新臺幣（下同）333 萬元。原告不服，提出異議，經被告以100 年11月29日北市工水工字第10063704900 號函作成異議處理結果，維持原決定，原告亦不服，復提申訴，經審議判斷駁回，原告仍表不服，遂提起行政訴訟，經本院102年5 月9 日101 年度訴字第737 號（下稱前審）判決：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」，被告因此不服，提起上訴，經最高行政法院103 年2 月13日103 年度判字第72號判決廢棄原判決並發回更審。

三、本件原告主張：（一）政府採購法第31條第2 項第8 款規定係立法者授權主管機關〔即行政院公共工程委員會（下稱工程會）〕以行政命令補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，性質應屬法規命令，並非行政規則，應自法規命令發布生效之日起始有其適用，不得溯及既往適用。本件工程會89年1 月19日（89）工企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1 月19日函釋）及94年3 月16日工程企字第09400076560 號函釋（下稱工程會94年3 月16日函釋）函釋，並未依循行政程序法有關法規命令之制定程序，違反法律保留原則及授權明確性原則，不生行政命令之效力，不得作為追繳押標金之依據。（二）系爭採購案分別於93年7 月30日、94年3 月8 日決標，其前負責人游振龍雖有容許他人借用名義投標之違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，但政府採購法第87條第5 項規定係於91年2 月6 日修法時所增訂，故工程會89年1 月19日函釋所稱政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違反法令行為，不可能包括違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用名義投標之行為。（三）倘若認為工程會94年3 月16日函釋符合「法規命令」之要件，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」（此為假設語氣，原告否認該函釋具有法規命令之效力），則應自公布後向將來生效，不生溯及既往之效力，查工程會94年3 月16日函釋於系爭工程採購案93年7 月30日、94年3 月8 日決標後，始作成公布，故不得溯及適用系爭工程採購案而作為追繳押標金之依據，至為明確。（四）按書面行政處分之補正，依行政程序法第114 條第2 項規定，僅得於訴願程序終結前，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前，以書面為之。被告於原處分中，既未援引工程會94年3 月16日函釋，作為向原告追繳系爭工程採購案押標金之理由，其於原告對原處分提出異議及申訴之程序中，復未補正以該工程會函作為向原告追繳押標金之依據（詳見異議處理結果及申訴審議判斷書卷宗），則被告於原告提起本件行政訴訟後，始以行政訴訟答辯狀說明工程會曾作成94年3 月16日函釋云云，徵諸上揭說明，自無從發生補正原處分理由之效力，故不得以該函釋作為本件追繳押標金之依據。（五）並聲明求為判決：1.原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：（一）審議判斷，視同訴願決定，故採購申訴委員會自得於申訴審議程序中，追補其他事實上或法律上理由，以支持行政處分之實質合法性。是原處分雖未援用工程會94年3 月16日函釋作為法規依據，但業經臺北市政府採購申訴審議委員會於判斷書中另行補充，自屬行政處分理由之合法追補。（二）工程會89年1 月19日函釋、94年3 月16日函釋，性質上均為解釋性行政規則，並自法規生效日起即有適用；且投標須知第13點第3 項第8 款亦載明涉有影響採購公正之違反法令行為，得為追繳押標金之事由，故原處分追繳押標金於法並無不合。（三）被告係於收受96年移送併辦意旨書後，始知悉原告當時負責人游振龍涉犯政府採購法第87條之罪，故本件追繳押標金處分「可合理期待權利人為請求時」之公法上請求權起算點，應自96年10月29日起算。

（四）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.歷審訴訟費用由原告負擔。

五、本院判斷：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院103 年度判字第72號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。茲就本件原告爭執各節，分述本院判斷如下：

（一）最高行政法院103 年度判字第72號判決將本院前審判決廢棄，其廢棄理由之法律判斷已敘明：「『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』政府採購法第87條第5 項定有明文，且同法第31條第2 項第8 款：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』而所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。參照最高行政法院101 年度判字第8 號判決、101 年度判字第482 號判決意旨，工程會89年1 月19日函釋、94年3 月16日函釋並未違反法律明確性及法律保留原則，本院自得予以援用；被上訴人就此部分違反法律明確性及法律保留原則之論述，當無足採。足見廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2 項第8 款之情形。」依前開規定，本院受最高行政法院發回意旨法律意見之拘束，是原告於案件發回後仍爭執工程會89年1 月19日函釋、94年3 月16日函釋違反法律保留原則、授權明確性原則，不生行政命令效力，不得作為追繳押標金之依據云云，並非可採。

（二）查原告參與系爭標案，其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被告認定原告前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2 項第8 款及投標須知第3 節第21點第8 款規定，以原處分通知原告繳回已發還之押標金共計333 萬元。原告不服，提出異議，經被告以100 年11月29日北市工水工字第10063704900 號函作成異議處理結果，維持原決定，原告亦不服，復提申訴，經審議判斷駁回，原告仍表不服，遂提起行政訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有臺北地院96年度訴字第1624號判決（見答辯狀附卷被證7 ）、投標須知（見申訴卷第168 頁）、原處分（見原處分卷陳證1 ）、被告100 年11月29日北市工水工字第10063704900 號函（見原處分卷陳證3 ）及申訴審議判斷書影本（見原處分卷第162 頁至第180 頁）在卷可稽，堪認為真實。

（三）原告雖主張：系爭採購案分別於93年7 月30日、94年3 月8 日決標，其前負責人游振龍雖有容許他人借用名義投標之違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，但政府採購法第87條第5 項規定係於91年2 月6 日修法時所增訂，故工程會89年1 月19日函釋所稱政府採購法第31條第2項第8 款影響採購公正之違反法令行為，不可能包括違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用名義投標之行為云云。惟按政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之同法第1 條規定之立法旨趣可明。是以投標廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，至為昭然。再此種行為亦已據系爭標案投標時之政府採購法第87條第5 項後段與同法第101 條第1 款所明文禁止，違反者，兼有刑事罰及行政罰之責任。且工程會89年1 月19日函釋既係用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，其性質屬法規命令，該函釋並已明確認定廠商其人員於該函釋生效後「有涉犯政府採購法第87條之罪者」，即屬於政府採購法第31條第2 項第8 款所規定之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案，則原告93年7月30日、94年3 月8 日參與系爭標案時，其負責人游振龍既犯政府採購法第87條第5 項之罪，是以原告上開行為，顯已構成政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情形，要無疑義。從而，被告據以追繳前已發還於原告之押標金，自屬有據，原告上開主張，容欠允洽，不能採取。

（四）茲應進一步審究者，乃本件被告追繳押標金之請求權是否已罹於時效？經查：

⒈最高行政法院102 年11月第1 次庭長法官聯席會議意旨略以：「一、依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」

⒉揆諸前開決議意旨，被告追繳押標金請求權之時效，應自「可合理期待被告為追繳時」起算5 年時效。經查，被告雖為行政機關有職權調查之權限，但相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當之差距，被告僅得審酌相關招標及決標文件，該內容無法及時分辨是否有圍標之行為介入，而這些均仰賴於共同圍標者之自白或其他相關事證之呈現，而「95年度起訴書（參見被告答辯狀附卷被證1 ）」，乃針對政府機關人員涉及貪瀆事件之起訴，就廠商人員而言，僅及湯憲金、羅金泉、羅金都等3 人，且就渠等3 人所涉系爭標案違法情節載明「以上均另案偵辦（參見上開95年度起訴書第13頁）」，而就所涉系爭標案違法情節之描述，係載明於96年度移送併辦意旨書（參見被告答辯狀附卷被證2 ），並敘明原告實際負責人游振龍另追加起訴（參見上開96年度移送併辦意旨書第5 頁）。而游振龍被追加起訴之犯罪事實則敘明於追加起訴書（參見被告答辯狀附卷被證3 ，關於系爭標案部分詳該追加起訴書第11頁），而後游振龍經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決（參見被告答辯狀附卷被證7 ，關於系爭標案部分詳該判決書第28頁）。詳細對比臺北地檢署檢察官95年度起訴書、96年度移送併辦意旨書，二者之差異在於移送併辦意旨書確實敘明圍標之情節；就「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效而言，被告主張於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認原告有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，自屬有據。是自96年10月29日起算，被告於100 年11月2 日作成追繳押標金處分時，尚未罹於5 年時效。

（五）綜上所述，原告主張經核均非可採。被告以原告有政府採購法第31條第2 項第8 款及投標須知第3 節第21點第8 款規定情事，而以原處分追繳押標金，核無違誤。異議處理結果及審議判斷決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷為無理由，應予駁回。

（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭