臺北高等行政法院裁定

原告

皮建中

被告

國防部陸軍司令部

代表人

邱國正（司令）送達處所同上

訴訟代理人

王俊麟 送達處所同上

訴訟代理人

徐克銘 律師

上一人複代理人

曾偉倫 律師

上列當事人間有關眷舍事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明文規定。次按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」；第6 條第1 項、第3 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院104 年度裁字第689 號裁定意旨參照）。

二、緣原告為改制前桃園縣「台貿十村」101 號眷舍（下稱「系爭眷舍」）原眷戶皮永生之子，皮永生亡故後，原告與其胞姐皮秀霞於民國85年11月6 日書具切結書，由原告繼承系爭眷舍權益，並經臺灣桃園地方法院公證處認證。嗣皮秀霞於85年11月26日將系爭眷舍轉讓吳有忠少校，收受吳有忠給付之新臺幣（下同）80萬元並為眷舍權益轉讓，陸軍第六軍團司令部（現已改制為陸軍第六軍團指揮部）爰依前陸軍總司令部（現已改制為國防部陸軍司令部，即被告）政戰部86年1 月3 日（86）伯耐字第35號簡便行文表（下稱「系爭簡便行文表」）所示，於86年1 月23日以（86）華溯字第0895號令（下稱「原處分」）將系爭眷舍核定改配予吳有忠。原告不服，提起訴願，請求撤銷系爭簡便行文表及原處分，經國防部96年8 月24日以96年決字第097 號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起行政訴訟，經本院97年11月13日96年度訴字第3432號判決駁回確定。原告復就原處分提起確認行政處分無效訴訟，經本院100 年1 月20日99年度訴字第1388號判決駁回確定。嗣原告因認上開確定判決有再審事由，提起再審之訴，經本院103 年8 月19日103 年度再字第35號裁定駁回，迭經最高行政法院103 年10月30日103 年度裁字1512號裁定駁回抗告。原告復不服原處分，遂提起本件行政訴訟，聲明求為判決：確認原處分為違法。

三、經查，本件原告係請求確認原處分（見本院卷第22頁）違法，惟原告於原處分作成後，曾提起撤銷原處分之訴願，並經國防部96年8 月24日96年決字第097 號訴願決定不受理（見本院卷第40至42頁），嗣原告不服該訴願決定而於96年10月8 日提起行政訴訟（即本院96年度訴字第3432號），惟於前開訴訟中原告係請求國防部應依眷改條例第5 條第1 項之規定給付其坐落系爭眷舍之輔助購宅款，是其係提起行政訴訟法第8 條第1 項規定之一般給付訴訟，有前開訴訟事件之判決書在卷為憑（見該判決書第2 、23頁即本院卷第43頁背面、第54頁），足見原處分經訴願後因未提起撤銷訴訟，而已確定。是依首開說明，原告主張原處分違法，應於法定期間內提撤銷訴訟救濟而未提起，致原處分已確定者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟。

四、原告雖主張其不服原處分，訴經國防部96年決字第097 號訴願決定，該訴願決定理由略以：「經國防部依訴願法第59條規定，將原處分交由陸軍第六軍團指揮部先行重新審查後，認原處分已逾越權限，以96年7 月26日怡麒字第0960008566號呈將原處分撤銷，訴願標的已消失，乃為不受理決定。」原告因相信該訴願決定所稱原處分已撤銷，因而未於本院96年度訴字第3432號提起撤銷訴訟，而係請求給付系爭眷舍之輔助購宅款云云。惟查，原告於96年8 月2 日向被告申請撤銷系爭眷宅吳有忠資格，並恢復其輔助購宅權益等情，業經被告以97年4 月25日國政眷服字第0970005084號函否准原告申請在案（下稱97年否准函），其說明欄三即明載：「另國防部訴願審議委員會96年決字第097 號訴願決定書，請陸軍第六軍團指揮部重新審查，該部於96年7 月26日怡麒字第0960008566號呈，依『國軍軍眷業務處理作業要點』陸－二規定－眷舍轉讓之主管機關為國防部陸軍司令部，該部86年1月23日（86）華溯字第0895號令之處分，應予撤銷，建請審辦；陸軍司令部於96年10月16日鄲眷字第0960005841號令，早年依據『國軍軍眷業務處理辦法』一向由各軍團辦理列管之眷舍調配作業，不宜撤銷該原處分，該戶原眷戶吳有忠資格無誤，故所陳本部歉難辦理．．．。」；說明欄四明載：「台端若不服本處分，請於本處分送達之次日起30日內繕具訴願書，經本部轉行政院訴願審議委員會提起訴願。」有該函文附卷為憑（見本院卷第112 頁），足徵原處分不但未經撤銷，更由被告確認訴外人吳有忠始具備系爭眷宅之原眷戶資格。是縱認原告於接獲97年否准函始知悉原處分未被撤銷，則原告如認原處分違法，損害其權益，自應於法定期間內提起訴願，並訴請撤銷原處分或97年否准函，方符法定救濟之程序。則其遲至104 年3 月31日始提起本件確認原處分為違法之訴訟，依前揭說明，實已違反確認訴訟補充性原則甚明，其起訴即有行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，且不可以補正，顯非合法，應予裁定駁回。又本件原告之訴，應為程序上駁回，自無從就其實體上之主張是否有理由為審究，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭