最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第689號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第689號

抗告人

彭誠璋

上列抗告人因與相對人經濟部間公司法事件，對於中華民國103年12月23日臺北高等行政法院103年度訴字第1500號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人為鴻良建設有限公司（下稱鴻良公司）股東，相對人以民國102年2月8日經授中字第10233158370號函（下稱原處分）將鴻良公司原股東邱美珠之出資額新臺幣（下同）7,625,000元及簡逸雲之出資額1,250,000元回復予該公司法定代理人簡政良，簡政良在該公司之出資額應更正為10,125,000元。抗告人不服，提起確認原處分違法之訴，經臺北高等行政法院103年度訴字第1500號裁定駁回，抗告人仍表不服，爰提起本件抗告。

三、本件原裁定以：法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，若抗告人怠於提起訴願及撤銷訴訟，逕行起訴提起確認行政處分違法之訴，即非法之所許。抗告人主張原處分違法，本應先踐行訴願程序，提起撤銷訴訟。然抗告人竟先向原審法院提起確認原處分違法訴訟，嗣再向行政院提起訴願，其未提撤銷訴訟而逕提確認行政處分違法之訴，於法未合。縱本件抗告人所提者為撤銷訴訟，然因其起訴係在提起訴願之前，亦於法未合等情，裁定駁回抗告人之訴。

四、抗告意旨略謂：抗告人業補正訴願程序，請求廢棄原裁定等語，為其論據。

五、本院按：行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」；第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。經查，本件抗告人於103年10月2日具狀向原審法院起訴請求確認原處分違法，經原審法院函詢行政院法規會抗告人是否就本案提起訴願，行政院法規會以103年12月1日院臺訴字第1030069514A號回復，抗告人係103年10月6日提起訴願，並於103年11月20日補正訴願書，迄未作成訴願決定。顯見抗告人就本案未提起撤銷訴訟，即逕行提起確認訴訟，依上開規定及說明，即有起訴不備要件之情事。又抗告人於原審起訴時另有「違背法令，撤銷變更股東借名之訴，恢復原登記行使公司法111條1、2項」之聲明，應認有起訴請求撤銷原處分之意思，惟因其起訴日期在提起訴願之前，即有提起撤銷訴訟未踐行訴願前置之情形，於法亦有未合。基上，原裁定駁回抗告人之訴，並無不合。抗告人仍執前詞主張原裁定違法，難認有理由，應予駁回。至抗告人對原處分經訴願後，如未獲救濟，提起撤銷訴訟，屬另一權利救濟程序。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異