臺北高等行政法院裁定

聲請人

李美麗

相對人

新竹市政府

代表人

林智堅

上列當事人間因建築法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國105年3月1日府工使字第1050041519號違章建築拆除通知單（下稱原處分）及同年4月7日府工程字第1050037626號違章建築拆除時間通知單（下稱105年4月7日通知單）之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」復據訴願法第93條第2、3項規定甚明。是訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。又行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、聲請意旨略以：聲請人為門牌號碼新竹市○○街00號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，相對人先於105 年3 月1 日以原處分，嗣以105 年4 月7 日通知單，通知聲請人系爭房屋之增建部分（RC造，高度9 層，約27公尺，面積約350 平方公尺）係違章建築，應執行拆除，惟原處分及105 年4 月7 日通知單均欠缺行政處分應具備之要件，且有重大明顯瑕疵，其合法性顯有疑義，聲請人業依訴願法第93條規定提起訴願，並向訴願機關聲請停止執行。而系爭房屋係一高度9 層樓之集合住宅，原處分所載應拆除範圍350 平方公尺，約占該房屋面積之一半，是原處分及105 年4 月7 日通知單如予執行，必定損及系爭房屋結構之完整性，於社會一般通念上，應可認事後欲回復原狀已達困難程度。又相對人就系爭房屋增建部分之拆除工程已完成發包作業，隨時得通知承包商開工拆除，故有急迫情事，自不待言。另相較於原處分及105年4 月7 日通知單如不停止執行，對聲請人所造成系爭房屋整體結構遭破壞及房價減損等重大損害，倘先停止原處分及105 年4 月7 日通知單之執行，其後訴願機關如駁回聲請人之訴願，相對人仍得執行拆除系爭房屋之增建部分，對公共利益並無損害，爰依行政訴訟法第116 條第3 項前段規定，聲請裁定准許停止原處分及105 年4 月7 日通知單之執行等語。

三、經查：

㈠相對人先於105年3月1日以原處分通知聲請人：系爭房屋之增建部分（RC造，高度9層，約27公尺，面積約350平方公尺），依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，執行拆除時間由相對人另行通知；嗣對相對人寄發105年4月7日通知單，內容略為：「一、本府105年3月1日府工使字第1050041519號違章建築拆除通知單（按即原處分）諒達。二、台端之違章建築，本府工務處綜合工程科預訂於105年5月5日上午九時起，（若台端規避執行，因故改行程，則採不定期執行拆除。）事先請自行遷移室內一切物品，否則依建築法第96條之1第2項規定視同廢棄物處理。」等情，有原處分書及105年4月7日通知單附卷可稽。是原處分係相對人認定系爭房屋上述增建部分無從補辦建造執照手續，應強制拆除，故係相對人就公法上具體事件，對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分，固無疑義；至105年4月7日通知單，僅係相對人依原處分之說明，通知聲請人執行拆除之時間，為對原處分之續辦通知函，並非行政處分，聲請人對之聲請停止執行，於法尚有未合。

㈡次查，聲請人已對原處分向內政部提起訴願，並依訴願法第93條第2項規定向內政部申請停止執行，內政部對其所提訴願及停止執行之申請，迄未作成決定等情，除據聲請人自承外，另經本院向相對人查明，有聲請狀及電話紀錄附卷可稽（參見本院卷第11、16、23、25頁）。從而，原處分有無停止執行之必要，刻正由訴願機關審酌中，聲請人並未釋明有何非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之緊急情事（如受理訴願機關對其停止執行之申請，不於適當期間內為准駁），其逕向本院聲請停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求本院為行政處分之審查，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。退步言之，聲請人所稱原處分之執行，致其因系爭房屋增建部分被拆除，所受房屋整體結構遭破壞及房價減損等損害，均可以金錢估量，並請求相對人賠償，而予填補，難認有回復困難之情形，則其聲請亦與行政訴訟法第116條第3項所謂「難於回復之損害」之要件不符。再按行政訴訟法第116條第3項就起訴前聲請停止執行所定要件，並不包括「原行政處分合法性顯有疑義」，行政法院無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查；是聲請意旨另指原處分欠缺行政處分應具備之要件，且有重大明顯瑕疵，其合法性顯有疑義云云，是否可採，並非本院於本件停止執行聲請事件所得審究，聲請人復以原處分合法性顯有疑義為由，聲請停止執行，仍屬無憑。

㈢綜上，本件聲請欠缺權利保護必要，復與行政訴訟法第116條第3項所定要件不合，自不應准許。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭