臺北高等行政法院裁定

原告

鄭清河

被告

考選部

代表人

蔡宗珍（部長）

上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國104 年1月5日104考臺訴決字第003號訴願決定、105年1月4日105考臺訴決字第001號訴願決定、105年1月4日105考臺訴決字第002號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、原告起訴後，被告之代表人已由邱華君變更為蔡宗珍，並經被告新代表人具狀聲明承受訴訟，於法有據，應予准許，合先敘明。

二、按「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之。……」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。……。」行政訴訟法第106 條第1 項前段、第107 條第1 項第6 款分別定有明文。

三、次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」為同法第107條第1項第9款、第213條所明定。故訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力（確定力），當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高行政法院72年判字第336 號判例可資參照）。次按「按本院45年判字第60號判例：『官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經本院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執；而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。』此為『一事不再理』之原則，其中所謂『同一事項』，係指同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求而言。」（最高行政法院87年判字第1609號判決意旨參照）

四、又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。依其規定內容可知，人民依行政訴訟法第5條提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是如未經依法申請或未經訴願程序，即逕行提起課予義務訴訟，自非法之所許（最高行政法院98年度裁字第997 號裁定意旨參照）。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟（最高行政法院98年度裁字第276 號裁定意旨參照）。其逕行提起即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。

五、末按課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5 條規定，應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」。而依同法第213 條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」，且及於「被告機關原不作為或否准處分為合法」「不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認（最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議㈡意旨參照）。

六、緣原告因參加89年特種考試中醫師考試（下稱系爭考試），不服被告未予及格之處分，提起訴願，復不服考試院考台訴決字第008 號訴願決定，提起行政訴訟，迭經本院90年度訴字第2964號（下稱本院前案判決）、最高行政法院92年度判字第451 號判決（下稱最高行政法院前案確定判決）予以駁回確定在案。嗣原告自102 年10月起，陸續以其於上開訴願及行政訴訟所主張之事由，分別向總統府及考試院等機關陳情，並經被告先後以102年10月21日選專五字第1023302296 號書函、同年11月5日選專五字第1023302539號書函、103年2月10日選專五字第1033300180號書函、同年7月31日選專五字第1030004071號書函、同年月29日箋函、同年8 月28日選專五字第1033301575號書函、104年1月9日選專五字第1040000025號書函、同年3 月3日選專五字第1040000860號書函答復在案。在此期間原告未審被告多次說明，仍一再表示不服，於103年9月22日以陳情相同事由向考試院再次提起訴願，業經考試院104 年1月5日以104考臺訴決字第003號訴願決定不予受理（如附表編號1 所示）。嗣原告又於104年1月22日及同年10月5 日提出陳情，因陳情內容相同，經被告依前開行政程序法等規定予以存查處理，原告遂以被告行政怠惰不作為等為由，於104 年10月20日向考試院提起訴願，經考試院於105年1月4日分別以105考臺訴決字第001 號訴願決定、105 考臺訴決字第002 號訴願決定均不予受理（如附表編號2、3所示），原告不服，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：㈠考試院104年1月5日104考臺訴決字第003 號訴願決定（下稱訴願決定1）、105年1月4日105考臺訴決字第001號訴願決定（下稱訴願決定2 ）、105 年1 月4 日105 考臺訴決字第002 號訴願決定（下稱訴願決定3 ）均撤銷。㈡被告應作成原告錄取89年中醫師特考及格處分。㈢被告應賠償原告89年迄今所有損失，總計新台幣7169萬9 千元整。

七、以下分別就原告之請求敘述之如下：

㈠關於原告請求撤銷訴願決定1 部分：查本件訴願決定1 係於104 年1 月19日送達於原告，有卷附送達證書可稽（見訴願不可閱覽卷第9 頁背面），而又依原告行政訴訟起訴狀所載，原告住所為桃園市（見本院卷第9 頁），非在本院所在地之臺北市轄區域內，則依司法院頒行之「行政法院訴訟當事人在途期間標準」第2 條及第3 條第1 款規定，原告起訴之法定不變期間應扣除在途期間3 日，是原告向本院提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定書發生送達效力之翌日即104 年1 月20日起算至104 年3 月23日（星期一）即已屆滿。然原告遲至105 年3 月20日始向本院提起本件行政訴訟，有卷附原告起訴狀上之本院收文日期戳章可憑（見本院卷第9 頁），已逾法定不變期間。揆諸前揭規定及說明，原告起訴自非合法，且無從命補正，自應裁定駁回。又本件已因原告起訴逾期，欠缺實體判決要件，應予程序上駁回，自無從就原告起訴主張之實體上理由為審究，併此敘明。

㈡關於原告請求撤銷訴願決定2部分：

⒈查原告訴之聲明二，記載「……判決原告鄭清河應該錄取89年中醫師特考及格榜，……」，再對照系爭訴願決定2理由書（見本院卷第32至33頁）。可知，原告在此主張之訴訟標的為「被告應為行政處分或特定內容之行政處分」之公法上請求權，其訴訟類型即為課予義務訴訟。

⒉次查原告起訴狀理由略載：⑴被告於系爭考試試題採「臨時命題」而未依當時有效之測驗式試題命題辦法（92年7月11日廢止）第2 條之規定，優先使用題庫試題，顯然違反當時之典試法第18條規定；⑵系爭考試國文科閱讀測驗第1大題第3小題與88年交通民航特考國文科閱讀測驗第一大題第3 小題，二者題幹及選項相同，然被告就該試題所公布之標準答案前後歧異，顯有試務違失；⑶系爭考試針灸科第24條答案(B)或(C)均給分，則國文科閱讀測驗第1大題第3小題既有試題爭議，則(B)、(A)、(D)亦應均給分，始符考試公平原則云云（見本院卷第9至16頁）等語。

⒊惟，原告曾因系爭考試，不服被告未予及格之處分，提起訴願，復不服考試院考台訴決字第008 號訴願決定，提起行政訴訟，迭經本院前案判決及最高行政法院前案確定予以駁回確定在案。其當時訴之聲明，亦同載為：「……考試院應補行公告上訴人89年特種考試中醫師考試及格，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。」（見本院前案判決原告主張理由㈧以及最高行政法院前案確定判決理由部分），與原告本件訴之聲明二之意旨均同為「請求被告作成原告應錄取89年中醫師特考及格之處分」。而原告此部分之請求，除經本院前案判決駁回，亦經最高行政法院前案確定判決維持駁回確定在案，自已具既判力。

⒋據上，原告在此之聲明與本院前案判決之訴訟標的均同為，「原告主張被告應為行政處分或特定內容之行政處分」之公法上請求權，且被告亦均同為「考選部」。故而，本件訴訟標的即為最高行政法院前案確定判決效力所及，揆諸首揭規定及說明，原告自不得仍執上開相同理由而為與上述確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於本院另案確定判決意旨之裁判。是原告就此部分之起訴即有違行政訴訟法第107條第1項9 款之規定，而應予駁回。

㈢關於原告請求撤銷訴願決定3部分：

⒈查，本件原告因參加系爭考試，不服被告未予及格之處分，提起訴願，復不服考試院考台訴決字第008 號訴願決定，提起行政訴訟迭經本院前案判決及最高行政法院前案確定判決駁回確定在案，有如前述。

⒉惟原告自102 年10月起，陸續以其於上開訴願及行政訴訟所主張之事由，分別向總統府及考試院等機關陳情，並經被告先後以102 年10月21日選專五字第1023302539號書函、同年11月5日選專五字第1023302539號書函、103年2 月10日選專五字第1033300180號書函、同年7 月31日選專五字第1030004071號書函、同年月29日箋函、同年8 月28日選專五字第1033301575號書函、104 年1月9日選專五字第1040000025號書函、同年3月3日選專五字第1040000860號書函答復在案（見訴願機關考試院鄭清河相關案卷第45至59頁），被告鑒於原告一再以相同事由提出陳情，均已逐一函復，爰於104 年1月9日選專五字第1040000025號書函及同年3月3日選專五字第1040000860號書函（下合稱系爭書函）敘明，爾後類此案件，將依行政程序法第173條第2款規定不予處理。

⒊嗣原告於104年1月22日及10月5 日再次提出陳情，經被告以其內容與上開陳情相同，爰依上開行政程序法之規定不予處理，逕行存查。原告遂以其104年10月5日陳情函未獲回復為由，提起訴願。然按，陳情乃人民對行政違失舉發或行政上權益維護所為之意思表示，究其實質，並非係對國家享有公法上請求權。故本件原告上開所為陳情既非依法申請之案件，則行政機關不予答復之不作為，並未損及原告權利或法律上之利益，是以，訴願機關以原告並非依法有權請求行政機關為特定內容之行政處分，且相同陳情亦已於系爭書函表明依行政程序法第173 條規定不予處理在案，從而就原告之訴願之不受理決定，於法並無違誤。原告復對該不受理決定提起課予義務訴訟，揆諸首揭規定及說明，於法未合，自亦應予駁回。

八、末查，原告因本件系爭考試事件，併同撤銷訴訟程序對被告請求應賠償其89年迄今所有損失，總計新台幣7169萬9 千元整部分，應併予駁回。理由如下：

㈠按「……是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議㈡決議意旨參照）。

㈡查原告因本件系爭考試事件，對上開訴願決定等提起撤銷訴訟，併同對被告請求應賠償其89年迄今所有損失之損害賠償訴訟，其撤銷訴訟既經裁定駁回，則其依法附帶提起損害賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，揆諸上開最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，屬非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。

九、從而本件原告起訴請求撤銷訴願決定1 及訴願決定3 部分既不合法，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌。而訴願決定2 部分，因請求訴訟標的及當事人均相同，並均經最高行政法院前案確定判決駁回其訴確定在案，有如上述，揆諸上揭最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議㈡之意旨，即已確認「原告對於請求被告作成發給以原告為起造人名義之系爭建照之行政處分依法並無請求權」「被告否准處分為合法」「否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之範圍，而為上述最高行政法院前案確定判決確定力所及之範圍，原告復提起本件再為爭執，有違行政訴訟法第107條第1 項第9 款「一事不再理」之規定，均應予駁回。至原告併同對被告提起損害賠償部分，因屬附帶請求性質，非可單獨提起之行政訴訟，已因所提本案行政訴訟裁定駁回而失所附麗，因而一併裁定駁回。

十、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第9款、第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭