臺北高等行政法院判決

107年9月20日辯論終結

原告

碧嵐大地第三代公寓大廈管理委員會

代表人

簡裕昌（主任委員）

被告

基隆市政府

代表人

林右昌（市長）

訴訟代理人

史文成

　戴秋銘

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國107年1月22日台內訴字第1060092036號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：坐落於門牌號碼基隆市○○區○○○路0、0、0、00、00、00號建物（下合稱系爭建物），原告為系爭建物所在社區之區分所有權人會議選任之管理委員所設立之組織，系爭建物已領有被告核發之(80)基使字第0168號使用執照。經民眾檢舉系爭建物有未經建築主管機關許可擅自拆除1樓機械昇降設備，地下停車場車輛改由○○○路0號旁另闢車道出入（擅自在○○○路0號建築物外牆開口）之情形。被告於民國105年8月24日至系爭建物會勘，並以105年8月31日基府都使貳字第1050238403號函（下稱被告105年8月31日函）附會勘紀錄：「……本案經管理委員會陳述該車道及昇降設備為羅傑建設公司建造及拆除，並非住戶改建（完工交屋時已為現況），該建築物之所有權人非現行違規人，惟依內政部85.8.30台內營字第8505891號函示，『查建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，為建築法第77條第1項所明定，是建築物於領得使用執照後擅自開窗，違反上開條文建築相關法令者，可依同法第91條規定辦理。』，故本案業已違反上開規定，限碧嵐大地第三代公寓大廈管理委員會於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法第91條規定處新臺幣6萬元罰鍰。」並送達原告在案。原告於105年9月30日向被告陳情由於變更範圍工程內容規模龐大，並有破壞建築物本體之安全考量，申請予以展延180日，經被告以105年10月6日基府都使貳字第1050057567號函（下稱被告105年10月6日函）同意改善期限展延至106年1月3日止。嗣又有民眾於106年4月5日向被告檢舉系爭建物上開情事，被告乃於106年4月20日至系爭建物會勘並以106年5月2日基府都使貳字第1060218811號函（下稱被告106年5月2日函）附會勘紀錄予原告表示違規情形仍未改善。原告以106年5月9日陳述書陳情，被告又於106年6月16日至系爭建物會勘，並以106年6月21日府都使貳字第1060227118號函（下稱被告106年6月21日函）附會勘紀錄予原告表示將依建築法規定續處。被告據以審認原告所轄系爭建物，有擅自拆除1樓機械昇降設備，並擅自於地下室外牆開口供汽機車出入口使用之情形，違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，乃依同法第91條規定，以106年7月17日基府都使罰貳字第1060231047號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣(下同）6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法規定續處。原告不服，提起訴願而遭內政部駁回。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠被告曾於105年8月間與106年6月間兩次蒞臨原告社區現場會勘，社區皆商請地方耆老出面作證檢舉人所檢舉的違法部分，皆確係為建商所為，非社區所為，且說明現場並無「社區居民入住後，再行擅自更設計」之跡證。依無罪推斷原則，若各級政府必欲主張社區應該依建築法懲處，則必須負本社區確為違法之行為人之「舉證責任」，惟被告就此並未盡舉證責任，檢舉人所舉報之違法事實並非社區所為，原告不應承受建築法罰則重罰；縱有實際建物商品與原建築設計不符之情事，社區的承造建商羅傑建設股份公司（下稱羅傑公司）也是經政府立案的合法公司，系爭建物亦是建商依法申請建築執照後興建，完工後亦已依法完成使用執照之申請核發，這一切都是經由被告之依法監管核准後，系爭建物才得以合法地公開在市場上銷售，社區住戶身為消費者端，自無因在公開、合法的市場上承購被告認可之物件，就該因而承受如此重罰之理。

㈡內政部駁回本社區之公函，援引內政部85年8 月30日台內營字第8505891號函（下稱內政部85年8月30日函），坐實了社區應為此「非民等所為之違法事實」之依據。而社區確是於80年7 月30日完工在案，依據法律不溯及既往原則，自屬不適用於本件。

㈢原告社區住戶並不具大規模的變更設計的專業能力。二十幾年前是如此，今日亦然。所以被告以建築法嚴厲懲處原告，原告實在無限期恢復原狀之能力，復無能力承受罰款直至改善為止。

㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠查系爭建物當初建造之羅傑公司業已停業，無從查證，且本件年代久遠已不可考。又本件以管委會為現在公共設施之管理人，對公共設施之合法性、安全性等負有義務，被告以105年8月31日函請原告改善（恢復原狀），而原告並未依限改正，是以違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，遂依建築法第91條規定裁罰，並無違誤。

㈡次依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第10條第2 項、第36條第1款、第2款規定，系爭建物1 樓機械昇降設備及外牆開口屬共用部分，且原告為系爭建物區分所有權人會議選任之管理委員會所設立之組織，對系爭建物公共設施部分具有維護之責，依法自負有維護該建物合法使用之狀態責任。再按公寓大廈之住戶若擅自在建築物外牆開口（窗），即造成建築物外牆面的改變，自有違反公寓條例第8條規定之虞。依內政部85年8月30日函意旨，係以建築法第77條第1 項規定，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反者可依同法第91條規定辦理。本件係關於建築法第73條第2項、第77條第1項、第91條第1項第1款、第2 款之行為，其規範對象均係建築物之所有人或使用人。至於該裁處對象之選擇，參照最高行政法院95年1 月份庭長法官聯席會議（下稱聯席會議）決議意旨，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量。系爭建物既有上開違反建築法第73條第2項、第77條第1項規定與原核定使用不合之變更之情形，原告為系爭建物區分所有權人會議選任之管理委員所設立之組織，為系爭建物之管理權人，對系爭建物公共設施部分具有維護之責，依法自負有維護該建物合法使用之狀態責任。

㈢依系爭建物原核准圖說及竣工照片顯示，本件顯然係於領得使用執照後，擅自拆除1 樓機械昇降設備及外牆開口，。本件係以原告為維護系爭建物合法使用之義務人，先後以105年8月31日函、106 年5月2日函、106年6月21日函附會勘紀錄，3 次命原告限期改善，因原告均未改善，方於106年7月17日以原處分書裁處原告罰鍰，並未流於恣意。

㈣是被告聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有被告105年8月31日函、被告105年10月6日函、被告106 年5月2日函、被告106年6月21日函、內政部107年1月22日台內訴字第1060092036號函、原核准圖及竣工照片、系爭建物現場違規照片、訴願決定及原處分等件附於被告答辯狀附錄卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：系爭建物目前是否有被告所指違反建築法規定使用之狀態；如是，則被告以原告係系爭建物之使用人，命原告限期改善並處以罰鍰，於法是否有據。

五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：

㈠按建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」同法第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備。」同法第91條第1項第1款、第2 款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第77條第1 項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」次按公寓條例第10條第2 項規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」同條例第36條第1款、第2款規定：「管理委員會之職務如下：

一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。……」同條例第38條規定：「（第1項）管理委員會有當事人能力。（第2項）管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人。」

㈡繼按「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1 項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2 項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」（最高行政法院95年1 月份聯席會議決議意旨參照）

㈢續按建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築行為與建築物安全之管理所實施的建築管制法律（建築法第1 條參照）。從建築法的規範架構，可區分為對建築實施行為之管制，以及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」範疇與「狀態責任」範疇。使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人應負擔「狀態責任」，蓋依前揭建築法第77條第1 項規定，建築物所有權人、使用人被法律課予維護建築物於法定狀態（建築物受到合法使用），以及建築物之構造與設備安全，此等義務並未被預設須以特定面貌的「行為」來履行，只要建築物出現不符法律所要求的狀態，即出現法所欲排除的危險狀態，即已構成狀態責任義務的違反，並非須有導致違規狀態的人之行為存在，其所歸責於「所有權人或使用人」者即是「狀態責任」。又使用執照核發後，將建物作與原核定使用不合之變更行為人，若是該建物所有權人或使用人，即同時負擔「行為責任」與「狀態責任」，而有違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之競合狀態。雖違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之法律效果，均應依建築法第91條第1 項規定處置；惟按建築法第73條第2項之適用，係「行為責任」，而建築法第77條第1項，則屬「狀態責任」（最高行政法院106年度判字第682號判決意旨參照）。

㈣經查，系爭建物領有被告核發(80)基使字第0168號使用執照，依使用執照竣工平面圖之登載，系爭建物1 樓設有機械昇降設備，系爭建物臨○○○路之地下一樓外牆並無開口設置鐵捲門供汽車出入，此有系爭建物申請使用執照所附之壹層平面圖、地下壹層平面圖附卷可稽（見證物袋內，上開二部分經被告以橙色螢光筆標註在案；縮圖部分見本院卷第120、121頁，上開二部分則經被告以紅筆標註在案）。先經被告於105年8月24日至系爭建物會勘，現況為1 樓機械昇降設備未經被告許可而拆除，地下停車場車輛則改由○○○路0號旁之系爭建物地下1樓另闢車道出入口（即擅自在○○○路0號旁之系爭建物地下1樓外牆開口，並設置鐵捲門予以防閑）之情形，嗣經被告數度至現場會勘，其現況亦係如此，有被告105年8月31日函（附105年8月24日會勘紀錄）、106年5月2日函附會勘紀錄（附106年4月20日會勘紀錄）、現場相片附卷可稽。原告固就上開會勘紀錄、相片及使用執照所附壹層平面圖上確有繪製「機械停車」位置之情不為爭執，其雖以：上開地下壹樓平面圖標註處其不知為何意，且上開現況於系爭建物之區分所有權人於最初購屋時即係如此，建商羅傑公司係經政府立案的合法公司，系爭建物亦是建商依法申請建築執照後興建，完工後亦已依法完成使用執照之申請核發，一切都是經由被告依法監管核准後，系爭建物才得以合法地公開在市場上銷售等情為主張，惟此等主張均無法否認上開違反建築法之情事，則系爭建物1樓、地下1樓有部分未經核准變更使用之違法情事，堪予認定。

㈤被告基於上開系爭建物未經變更使用之違法情事，認係違反建築法第73條第2項、第77條第1項規定，原告為系爭建物區分所有權人會議選任之管理委員所設立之組織，為系爭建物之管理權人，對系爭建物公共設施部分具有維護之責，依法自負有維護該建物合法使用之狀態責任，進而以原處分裁處原告6 萬元罰緩，並限於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法規定續處，惟為原告所否認。茲以：

⒈經核被告所提系爭建物1樓及地下1樓之坐落基隆市安樂區情人湖段179、180建號建物之查詢資料（本院卷第246至250頁），其上記載有「公共設施」、「共用部分」等文字，且核系爭建物使用執照1 樓機械昇降設備及地下1 樓外牆，此等性質應係公寓條例第3條第4款共用部分，而非同條例第3條第3款（專有部分）、第5 款（約定專用部分）或第6 款（約定共用部分）。而依前揭同條例第10條第2 項規定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會（下稱管委會）為之；同條例第36條第2 款規定管委會之職務包括共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，則原告既係由系爭建物所在社區區分所有權人所選任組成之管委會，則被告認其係系爭建物之使用（管理）人，尚無違反公寓條例之規範目的及意旨，合先敘明。

⒉被告認原告違反建築法第73條第2 項規定，無非係以依卷附系爭建物原使用執照核准圖說，1 樓平面層原本應有機械昇降設備，地下1 樓外牆並無部分打掉並設置鐵捲門作為停車場出入口，然經被告105年8月24日至系爭建物會勘發現，該昇降設備業已拆除，地下1 樓外牆並無部分打掉並設置鐵捲門作為停車場出入口，有與原核定使用不合之變更而未經申請之情形為據。然依前揭說明，使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」，而認違反建築法第73條第2項之規定，進而依同法第91條第1項第1款之規定論處。然以系爭建物1 樓之機械昇降設備拆除，及將地下1 樓外牆部分打掉設置鐵捲門之違規行為，均涉及房屋結構安全等建築專業，以原告僅係系爭建物區分所有權人會議選任之管理委員所設立之組織，依常情言自難謂其有施作上開變更工程之專業能力；且原告於本件行政程序開始，即一再陳明該社區區分所有權人向建商購得系爭建物，及建商點交系爭建物共用部分予原告時，1樓從未見有何昇降設備，部分地下1樓外牆即已設置鐵捲門作為停車場出入口等情，即原告並未就系爭建物1樓及地下1樓進行任何變更行為，如與使用執照上原核准圖說之使用情況不同，應係建商於取得使用執照後二次施工所為，此等主張自與經驗法則、論理法則相符，已難認原告有違反建築法第73條第2 項之規定。另核使用執照所載起造人係訴外人羅律煌等人，營造商係訴外人大雄營造有限公司（下稱大雄公司），而原告所稱系爭建物之建商係羅傑公司，其等之工程專業能力均應較原告或系爭建物區分所有權人高出甚多，是被告並未查明進行變更工程之行為人究係羅律煌等人、大雄公司、羅傑公司抑或其他人之情況，且未見被告就上開處罰對象有何行使裁量之舉，即逕認上開人等中最不具工程專業能力之原告應負上開變更工程之行為責任，亦與最高行政法院95年1 月份聯席會議決議所彰示之「行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外」完全相悖。綜上，遍觀本件全部卷證，均難認被告就行為責任裁罰對象之選擇有盡其裁量之義務。是本件難謂原告係上開施作變更行為之人，而有違建築法第73條第2項規定，進而得依建築法第91條第1項第1 款裁處之可能，則原處分認原告違反建築法第73條第2 項之規定，已有認定事實於法有違之情事發生，自有瑕疵。

⒊至於被告認原告另有違反建築法第77條第1 項規定，即狀態責任部分，經查，系爭建物確有變更上述兩處與使用執照上原核准圖說不符之不合法使用事實，而依公寓條例相關規定，足認原告係系爭建物之使用（管理）人，均業如前述。系爭建物之所有權人應係社區之全體區分所有權人，原告僅係使用（管理）人，則被告究應對區分所有權人或原告（管理使用人）處罰，揆諸上開最高行政法院95年1月份聯席會議決議意旨，自應就其查獲系爭建物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。然被告於本件行政程序過程中，亦未就其為何捨區分所有權人於不論，而逕行選擇原告為裁罰對象之情事為何說明，亦難認其已為符合建築法之立法目的為必要裁量。況被告於援引建築法第91條規定為裁罰時，在受罰主體究為變更工程之行為人、區分所有權人或原告等間，原應本於正確之事實而為合義務之裁量；惟本件既乏確認原告為實際變更工程之行為人，不得遽令原告負建築法第73條第2 項之行為責任，被告誤認原告應負建築法第73條第2 項之行為責任，並基於此非正確之事實而為受罰主體之選擇及相應之裁罰，不符建築法第91條授權裁量之立法目的，背離合義務裁量之要求，容有裁量濫用之瑕疵。是縱以原告符合建築法第77條第1 項「使用人」之身分，在未本於正確事實及經處罰對象選擇之合義務裁量程序下，亦不當然得依同法第91條第1項第2款逕予裁處。

⒋復按關於裁量處分之撤銷訴訟審查，基於權力分立原則，行政法院僅能審查行政機關之決定是否合法。行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」及第201 條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」規定，即本此意旨。因此，行政法院在判斷裁量權之行使有無瑕疵時，應審查作成行政處分是否逾越法定之裁量界限，或以不符合授權目的之方式行使裁量權，而有濫用權力之情形。換言之，行政法院審理裁量處分之撤銷訴訟，於判斷其作成行政處分是否有濫用權力時，非取代行政機關行使裁量，而應就行政機關作成裁量之基礎事實予以認定，再以行政機關作成裁量之理由，判斷行政機關作成行政處分有無濫用權力。從而，對於裁量處分之撤銷訴訟，行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，當為判斷行政處分是否違法所必要（最高行政法院105 年度判字第17號判決意旨參照）。綜上，本件被告就裁罰對象之選擇上，既難謂已為符合建築法之立法目的為必要裁量，而有不符合義務裁量要求之裁量濫用瑕疵，且其裁量尚未減縮至零。依上說明，原處分以原告同時違反建築法第73條第2項、第77條第1項規定，而依同法第91條第1項第1款、第2款裁處6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法規定續處，自有違誤；然裁處對象選擇及相應處罰之裁量既係法律許可行政機關行使職權時，在相關規定之法律效果得為之裁量，本於權力分立之原則下，本院自不得代替被告從事裁量處分，本件應撤銷訴願決定及原處分，待被告基於正確之認定事實後重為裁量。

六、綜上所述，原處分有如上所述之違誤，訴願決定未予糾正，尚有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭