臺北高等行政法院裁定

聲請人

鍾安竑

相對人

教育部

代表人

潘文忠（部長）

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國108年4月25日臺教學㈠字第1080059611號令關於再審議人事評議會決議聲請人「不適服現役」之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。次按「（第1項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93條亦有明文。是依上開訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，暨兼及行政救濟係循訴願及行政訴訟之本質，應認行政訴訟法第116條第3項之適用，雖不限於「訴願決定後起訴前」，仍須已向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行未獲救濟，或情況緊急須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始屬之（最高行政法院民國107年度裁字第634號裁定可資參照）。又所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。另所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

二、本件聲請意旨略以：相對人以伊未嚴守性別分際，嚴重影響軍人榮譽，於106年10月召開人事評議會決議，核定伊不適服現役，伊不服提出再審議，仍遭相對人於108年4月8日召開再審議人事評議會決議，核定伊不適服現役，並以108年4月25日臺教學㈠字第1080059611號令（下稱108年4月25日令）通知伊。依國軍辦理不適服汰除作業程序第肆點作業程序規定：「一、懲罰及汰除作業程序：各權責單位所屬人員之違失行為經行政調查確定後，移由單位人事部門按規定召開懲罰評議會，經核定『一次兩大過懲罰』懲罰，完成送達後，立即召開退伍作業，並管制於45個工作日內完成」可知，伊於108年4月29日接獲相對人再審議人事評議會決議，伊不適服現役，依法送達生效，將於108年5月31日退伍命令生效，除軍職身分將被剝奪，更損及憲法所保障服公職之權利，另依法停止任用者，不得任用為公務人員，亦不得分配訓練或分發任用為公務人員，公務人員任用法第28條第1項、公務人員考試法第12條分別有明文，換言之，伊將終身不得從事公職，其所造成損害重大且有急迫之危險，係屬難以金錢回復或彌補之重大損害，而有依法停止執行之必要性等語。

三、經查，本件聲請人對相對人108年4月25日令關於其不適服現役之再審議決議已向訴願機關聲請停止執行，有聲請人108年5月17日（訴願機關即行政院之收文日期）聲請停止執行狀附卷足稽（本院卷第29-30頁），而訴願程序為行政訴訟之前置程序，聲請人既已向訴願機關申請停止執行，自應由訴願機關依法處理，且無向訴願機關申請停止執行未獲救濟之情形，亦有行政院全球資訊網及本院電話紀錄在卷足參（本院卷第43、45頁），實無同時向行政法院為相同請求之必要，揆諸首揭說明，本件聲請屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。又聲請人不服相對人108年4月25日令已對之提起訴願，有聲請人訴願書在卷足憑（本院卷第23-27頁），倘108年4月25日令經聲請人循序救濟而遭撤銷，則聲請人當可繼續服公職，並不發生難於回復之損害，並非須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟者，故尚難以108年4月25日令之執行，逕認聲請人具有難以回復損害之急迫必要性。至聲請人主張108年4月25日令有理由不備、違背法令云云，此乃本案訴訟所應審究之事項，猶待受訴法院審核相關事證綜合判斷，並非本件停止執行事件所應審認。綜上所述，本件聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之法定要件不合，其聲請不應准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭