臺北高等行政法院判決

109年4月23日辯論終結

原告

杜碧蓮

訴訟代理人

周欣宜律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

黃景茂（局長）

訴訟代理人

梁建智

陳柏安

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年1月18日府訴二字第1086100223號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告查知原告未經申請核准，在臺北市○○區○○路0巷00號O樓（下稱系爭建物，領有60使字第OOOO號使用執照，下稱系爭使用執照）前陽臺位置，以金屬等材質建造1層高約1.5公尺，面積約1.2 平方公尺的柵欄式防盜鐵窗（下稱系爭鐵窗），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國107年8月3日北市都建字第1076006603 號函通知原告應予拆除（下稱原處分）。原告於107年8月13日提出申訴，被告所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）以107年8月23日北市都建查字第1076036433號函覆略以：系爭鐵窗底板透空率及有效開口尺寸不符合臺北市違章建築處理規則（下稱違建處理規則）第5條及第9條規定，原處分以新違建查報並無違誤，請自行改善拆除等等（下稱107年8月23日函）。原告不服原處分，提起訴願遭駁回後，提起本件行政訴訟。

二、原告主張：㈠系爭鐵窗並非建築法第4條及第7條規定的「建築物」及「雜項工作物」，且原告施作系爭鐵窗並未拆除系爭建物，亦未增加系爭建物面積或高度，亦不符合建築法第9條規定的「建造」意涵，本無須依建築法第25 條規定申請主管建築機關的審查許可並發給執照，故無建築法第86條規定的適用。㈡系爭鐵窗於100年4月3 日前即已存在，且符合違建處理規則第9條及第10 條拍照列管的事由，故不應查報拆除。依據被告所提計算透空率的宣導資料，防盜鐵窗的透空率僅以立面計算，不包括雨遮、側面及底板。被告竟主張須「整體」透空率符合70％，且底板透空率亦不足等等，顯前後矛盾，應不可採。再者，違建處理規則第10條規定的「窗」，在文義上並無限制，被告主張不包括系爭鐵窗等等，並無依據。㈢原告有違建處理規則第9條及第10 條規定的適用，被告未注意此一對原告有利的情形，亦未選擇對原告權益損害最少的方式，逕自作成原處分，已違反行政程序法第4條、第7條、第9條及第10 條規定。㈣原處分未記載原告有何違規行為、違反的法令、違規的時間及地點等記載，直至原告提出申訴後，建管處始指出原告違反的法令依據，顯見原處分已違反行政程序法第5條及第96條第1項規定。縱認建管處107年8月23日函可補正原處分的瑕疵，但該函文僅記載原告違反違建處理規則第5條及第9條規定，對於系爭鐵窗何時設置、透空率如何計算等，均無記載，補正也有不足，原處分仍屬違法等等。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：㈠經被告派員現場勘查，並調閱98年9 月Google街景圖照片比對，系爭建物前陽台設有系爭鐵窗，且該鐵窗為98年9月後新增設，符合違建處理規則第4條第1項第1款規定，為84年1月1日以後新產生的違建。被告依建築法第25條、第86條及違建處理規則第5 條規定查報拆除，自屬有據。

㈡原告雖主張有違建處理規則第9條第2項及第10條的適用，不應查報拆除等等。但系爭鐵窗的透空率未達70％以上，且逃生開口不符尺寸，無第9條第2項規定的適用。又第10條規定的「窗」是一般坊間常見在女兒牆上施作的玻璃窗或落地門窗，且未凸出外牆或陽台欄杆外緣者，與系爭鐵窗不同無第10條規定的適用餘地。㈢原告沒有違建處理規則第9條第2項及第10條的適用，自無原告所指違反行政程序法第4 條、第7條、第9條及第10條規定的情形。㈣原處分及所附違建認定範圍圖已明確記載系爭鐵窗的材質、尺寸、位置及違反的法令依據等，無行政處分不明確的情形。原處分雖未載明系爭鐵窗不符合違建處理規則第9 條規定的理由，但依違建處理規則第4條及第5條規定，84年1月1日以後新產生的違建，即應查報拆除，原處分並無違誤等等，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、前開事實概要欄所載事實，為當事人所不爭執，且有系爭使用執照（訴願卷第15-16 頁）、原處分及所附違建認定範圍圖（本院卷第53-54頁）、原告107年8月13 日申訴函（本院卷第19-20頁）、建管處107年8月23日函（本院卷第21 頁）及訴願決定（本院卷第23-28 頁）在卷可證，堪認屬實。經與當事人確認，本件爭點包括：1.原告在系爭建物前陽台設置系爭鐵窗，須否申請審查許可並取得執照？2.如爭點1 為肯定，原告有無違建處理規則第9條、第10 條應拍照列管的事由？3.原處分是否違反行政程序法第4、5、7、9、10條及第96條第1項規定？

五、本院的判斷：

㈠原告在系爭建物前陽台設置系爭鐵窗，應申請審查許可並取得執照：建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第25 條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」據此，在原建築物（即定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物，或如招牌廣告、樹立廣告、圍牆等雜項工作物）本體上為增加建築物面積或高度的行為，均屬增建行為，應先申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關的審查許可並取得建造執照後，始得為之；未經申請審查許可並取得建造執照即擅自建造者，主管建築機關得強制拆除之。原告雖主張：系爭鐵窗並非建築物或雜項工作物，且原告施作系爭鐵窗未拆除建築物，亦未增加建物面積或高度，無須依建築法第25條規定申請主管建築機關的審查許可並發給執照等等。然系爭鐵窗為欄柵式防盜窗，其附加定置於系爭建物本體的外牆上，且突出外牆，有採證照片附卷可證（本院卷第55頁），客觀上已與系爭建物的使用執照圖說不符，並有增加建築物水平投影面積的情形，自屬建築法第9條第2款規定的「增建」，而應依同法第25條第1項前段及第28條第1款規定申請審查許可並取得建造執照。原告未經主管建築機關審查許可並取得建造執照即擅自建造，被告據此作成原處分，應屬有據。

㈡本件不符合違建處理規則第9條及第10 條所定拍照列管的要件：

⒈為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築的處理，臺北市政府訂有違建處理規則，該規則於107年8月3 日原處分作成時之第4條第1款及第8 款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。……八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第 22條規定者，應拍照列管。」第9條規定：「（第1項）建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之70以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆或陽臺欄杆之外緣未超過10公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。（第2項）本規則民國100年4月3日施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空率在百分之70以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過60公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。（第3項）前2項有效開口為淨高120公分以上、淨寬75公分以上或內切直徑1百公分以上之開口或圓孔。」第10條前段規定：「領有使用執照之建築物，2樓以上陽臺加窗或1樓陽臺加設之門、窗未突出外牆或陽臺欄杆外緣，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。」前開違建處理規則相關規定，是臺北市政府為協助被告執行建築法有關違章建築是否及何時強制拆除的裁量權行使，所訂頒的裁量基準，規定於符合一定要件下得拍照列管，而暫時豁免強制拆除，尚無違法律保留原則，而得為被告所適用。

⒉依違建處理規則第9條規定，無論是第1項或第2 項事由，系爭鐵窗均須符合透空率在百分之70以上，以及留有淨高 120公分以上、淨寬75公分以上的有效開口1 處，始得拍照列管，暫免查報拆除。惟依原告自行陳報並提出量測照片為證之系爭鐵窗的有效開口寬度為72公分、高度為124 公分（本院卷第255、259-262頁），顯不符上開淨寬須達75公分以上的規定。又關於透空率在百分之70以上的要件，是基於消防安全的必要，欄柵式防盜窗須具有一定的視線可穿透性，以目視可及室內狀況，俾利消防單位可由各角度滅火及救難。基於此一安全考量，以及違建處理規則第9 條並無規定僅就系爭鐵窗的立面計算透空率，故應以系爭鐵窗的整體，包括鐵窗正面、左右兩面及上下兩面整體計算，始符規範意旨。據原告陳報系爭鐵窗立面（含正面及左右兩面）柵欄間距為 9公分寬、140公分高（即透空部分）；正面柵欄格數為26 格；系爭鐵窗正面300公分寬、150公分高（本院卷第255 頁），且對被告以系爭鐵窗左右兩面50公分寬計算，並無爭執，再參以採證照片顯示系爭鐵窗左右兩面柵欄格數為4 格；上下兩面均設有底板，完全沒有透空（本院卷第55頁）等數據為基礎，系爭鐵窗的透空率僅有47.6％｛計算式：〔（左右2面×柵欄格數4格×寬9公分×高140公分）＋（正面1 面×柵欄格數26格×寬9公分×高140公分）＋（上下2 面×柵欄格數0格）〕〔（左右2面×寬50公分×高150 公分）＋（正面1面×寬300公分×高150公分）＋（上下2面×寬50公分×長300公分）〕｝，未達 70％以上的要件。故系爭鐵窗不符合違建處理規則第9條所定拍照列管的要件。

⒊違建處理規則第10條所稱的「窗」，是指窗戶而言，即在牆面或屋頂上洞口所裝設，可關閉以遮蔽風雨、光線與視線，或開啟使光線進入、空氣流通的平面遮擋，與基於防盜功能且有透空率要求的欄柵式鐵窗不同。又違建處理規則第9 條已就欄柵式防盜鐵窗有所規範，並嚴格限定其透空率與有效開口的規格，應無再適用第10條規定的可能，否則第9 條所定要件即無實益。至原告引用本院102年度訴字第1348 號判決，主張系爭鐵窗應有第10條規定的適用等等，然該判決已敘明「系爭凸窗係在雨遮下方增建凸出於領有使用執照建築物3 樓陽台之氣密窗……系爭氣密式凸窗固非臺北市違章建築處理規則第9條所指『透空率在百分之70 以上之欄柵式』防盜窗，但系爭凸窗所在之建築物領有使用執照……而該凸窗位於建築物3 樓陽台，原有外牆未拆除……符合現行臺北市違章建築處理規則第10條……之規定」等等，係就氣密式凸窗為認定，與本件系爭鐵窗屬欄柵式防盜窗不同，自難比附援用，故原告此部分主張，亦不可採。

㈢原處分沒有違反行政程序法第4、5、7、9、10條及第96條第1項規定：

⒈行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」第5 條規定：「行政行為之內容應明確。」第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第96條第1 項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰

一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」第114條第1項第 2款及第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正：…

二、必須記明之理由已於事後記明者。……。（第2 項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」

⒉原告主張：被告疏未注意原告有違建處理規則第9條及第 10條規定的適用，逕作成原處分，違反有利不利一併注意原則、平等原則及比例原則等等。然系爭鐵窗不符合違建處理規則第9條及第10 條所定要件已如上述，自無疏未注意有利原告事項或無正當理由為差別待遇的情形；又違建處理規則為被告執行違章建築強制拆除與否的裁量基準，對於不具備拍照列管事由的新違建，即應依第5條第1項前段規定查報拆除。被告審查後，認為系爭鐵窗無違建處理規則第9條及第 10條規定的適用，作成原處分，業已為適法的裁量，亦無違反比例原則之情。

⒊行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。惟此等記載的主要目的，是為使處分相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分的主要法規根據、事實認定及裁量的斟酌等，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟的機會，而非課予行政機關須將所有相關法令、事實或採證認事的理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令判定為已足（最高行政法院96年度判字第594號、100年度判字第2175號判決意旨參照）。本件原處分及所附違建認定範圍圖（本院卷第53-54 頁）已載明原告系爭建物陽台所設的系爭鐵窗為增建的新違建，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除等等的事實、法令依據及效果，意旨清楚，足使原告瞭解其受處分的原因事實及法令依據，尚無違反明確性原則及行政程序法第96條規定。又被告於訴願程序終結前，已就原告的申訴，由建管處作成107年8月23日函（本院卷第21頁），告以系爭鐵窗的透空率及有效開口尺寸不符合違建處理規則第9條規定，應依同規則第5條查報拆除等等，已就被告經裁量後認仍應以原處分強制拆除系爭鐵窗的理由為說明，可認有補正效果。原告雖主張：原處分及107年8月23日函對於系爭鐵窗何時設置、透空率如何計算等，均無記載，補正仍有不足等等。然如上所述，處分應記載理由的規範並不要求須將所有相關法令、事實涵攝或採證認事的方法、理由等為鉅細靡遺的交代，尤其是被告在未能知悉原告可能的抗辯事由情況下，要求被告事先預知並主動提供原告有關答覆或資訊，顯無期待可能性。故原告此部分主張，仍不可採。

六、綜上所述，原告主張原處分違法的各種理由，都不可採。被告作成原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，於法相合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。

臺北高等行政法院第五庭