臺北高等行政法院判決

110年3月11日辯論終結

原告

于家成

訴訟代理人

楊明廣律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

黃一平（局長）

訴訟代理人

梁建智

　　　　　　黃貿祥

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國109年8月24日府訴二字第1096101444號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告臺北市政府都市發展局代表人原為黃景茂，於訴訟進行中變更為黃一平，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀及人事令在卷可參（本院卷第167頁至第169頁），經核並無不合，應予准許。

二、事實概要：原告于家成所有之臺北市○○區○○○路O段OOO巷O○O 號1樓建物（下稱系爭建物），經被告查認原告有未經申請核准，擅自以金屬等材質建造1層高約3公尺（經被告以民國109 年11月27日北市都建字第1093230097號函更正為0.7公尺），面積約3平方公尺（長度約5 公尺、寬度或深度約0.6 公尺）之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條（漏載第1項前段）規定，爰依同法第86條（漏載第1款）規定，以109年5月12日北市都建字第1093172687號函通知原告應予拆除（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，復經臺北市政府以109年8月24日府訴二字第1096101444號訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠原處分以系爭構造物違反建築法第25條，應有誤認：建築法為母法，為高位階之法律；違章建築處理辦法（下稱違建處理辦法）係行政機關自己所訂之行政指導原則，為低位階之行政辦法，當不能逾越母法或「基於行政執行手段之方便或便宜行事，而於低位階的行政指導辦法中增加或擴張法律所未定之對於人民之限制或義務」。依最高行政法院92年度判字第1865號判決意旨，須具備頂蓋、樑柱或頂蓋、牆壁，且供個人或公眾使用，方屬於建築法上之建築物。本件系爭構造物僅係金屬材質格柵，並無樑柱、頂蓋、牆壁，應不符建築法第4 條所定之建築物。又系爭構造物並無任何「於原建築物增加面積或高度」之情形，應非屬建築法第9 條所定「增建」之行為，因系爭構造物「底盤」突出牆面大約60公分，當係作為「冷氣室外機之承受保護底盤」與「雨遮」功能，以遮斷雨水不要直接進入屋內，而非為了在底下擺桌椅或放置其他建物使用設備而增加建築物使用面積。至被告雖稱可以用來避雨等語，然此避雨之功能，只是在特定狀態發生時之暫時使用，不能據此謂已達被告所稱「應加建物面積」的程度。

㈡原處分作成前並未依行政程序法第102 條規定給予原告陳述之機會，其程序顯有瑕疵：行政處分相對人陳述意見之作用不僅限於事實之確認與調查，亦包含對於是否適用處罰法規？行政效果裁量因素？等調查與確認；且如未經當事人陳述意見，逕以行政機關之形式觀察即認定事實，「失真」之情形誠屬多見。被告雖以行政處分之事實認定與用法內容為正確，即使未經原告陳述，亦不影響行政處分結果等語為前提，而認「無陳述意見之必要」。惟行政處分之事實認定與用法內容是否正確，屬於爭議與待調查之標的，並非「前提」，被告先預設前提後再以預設前提作為推論基礎，顯有循環論證之謬誤。

㈢即使認為本件符合建築法第25條第1 項之情形，惟系爭構造物之具體位置係設置於離地3 公尺高之系爭建物外牆，顯未影響任何通行與公共安全，依臺北市違章建築處理規則（下稱違建處理規則）第4 條第11款：「非永久性建材：指除鋼筋混凝土（RC）、鋼骨（SC，不包含小尺寸之H 型鋼）、鋼骨鋼筋混凝土（SRC）、加強磚造等以外之材料。」第5條第1 項：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」及第6條：（第1項）「合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷）未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。（第2 項）前項尺寸以建築物外牆或陽臺欄杆外緣突出之水平距離計算。」本件系爭構造物為一般金屬材質的格柵結構物，其材質、結構與作用係雨遮兼具冷氣室外機之保護托盤，其中就冷氣室外機保護托盤而言，本即非違建；就雨遮而言，亦非永久性建材，設置位置為離地3 公尺之系爭建物外牆面，淨深為60公分，尚遠低於90公分，依上開違建處理規則之規定，應屬拍照列管之範疇，即可達行政管理之行政目的。

㈣就被告所稱系爭構造物不符合違建處理規則第6 條所定之「合法建築物」一節，查系爭建物所在之大樓為「雙拼、四層樓」建物（共8間建物），原告只是系爭建物1樓之所有權人，且該建物自57年1 月15日即完成第一次保存登記並領有建物所有權狀，對於距今53年之前為何通知領取使用執照達3個月未領取而予以註銷？該等行政程序為何未完成？於此種情形下，為何能為第一次保存登記且發給建物所有權狀？等情，原告第一次知悉，誠無從了解其詳情。惟完成第一次保存登記且領有建物所有權狀之建物，依一般通念均認知應屬合法建物；違章處理規則之性質應屬於行政機關內部為拆除違建行政事項之行政指導，該規則第6 條所定「合法建築物」之具體內涵與認定內容，顯然無須達到被告所稱「於57年未完成建築執照請領程序，經通知領取3 個月不來領取者，使用執照予以註銷，所以為不合法建物」之強度。本件爭訟標的只是系爭構造物，實毋庸無謂地上綱，否則仍屬不符比例原則。

㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

㈠本件系爭構造物係於系爭建物外牆上增建之金屬板及格柵構造物，同時具備牆壁與頂蓋二項構成條件，可提供下方行人遮雨用途，其態樣與一般冷氣室外機底部支撐架不同，符合建築法第4 條所稱建築物之規定。又系爭構造物金屬板於系爭建築物外牆上增加之面積，及上方格柵所增加之高度，係屬水平及垂直增建之建築物，亦符合建築法第9 條關於增建之規定，不因其係為提供冷氣室外機之架設與防護而得以排除違建之事實，自應依建築法規定，由建築師簽證並檢具相關文件向當地建築主管機關申請，核准並發給建築執照後方可增建，始為適法。

㈡系爭構造物經比對被告轄下建築管理工程處99年3月5日北市都建查字09960035500號拍照存證照片及2019年GOOGLE 街景圖畫面，當時均尚未搭建，客觀上明白足以確認系爭構造物屬84年1月1日以後所搭建之新違建，其未經申請核准即擅自搭建，違規事實明確，故依行政程序法第103條第5款規定，無給予陳述意見之必要，且原處分函說明五及六明載倘對原處分有疑義可於期限內提出申訴及訴願等語，並未剝奪或限制原告陳述意見之權利，且如原告持有合法建築執照亦可向被告陳情，若屬合法建築則當依規定予以撤銷原處分。

㈢原告雖主張系爭構造物有違建處理規則第6 條之適用。然查，系爭建物並無領有建築執照及使用執照，訴願卷內所附使用執照，係原起造人於57年請領使用執照時，臺北市政府工務局所留存之文件，後因起造人未依建築法相關規定完成使用執照請領程序，故工務局於57年依建築法第41條規定註銷其執照。而適用違建處理規則第6 條是以合法建築物為前提，系爭建物既非合法建築物，自無該條規定之適用。再者，原告未經申請擅自於系爭建物外牆增建系爭構造物，並將其冷氣室外機放置於上方，外側用以格柵作為防護及裝飾，雖似可供行人遮雨之用，惟其態樣要與一般常見之雨遮不同，且懸於道路用地上方，實已增加原有建築面積，應依規定由建築師簽證並檢具相關文件向當地建築主管機關申請核准，並發給執照後方可建築。另其態樣要與坊間常見之雨遮不符，故依違建處理規則第5條第1項規定，新違建應查報拆除，無從依該條但書規定予以拍照列管。更何況，倘系爭構造物符合違建處理規則第6 條規定，因其突出建築線，亦違反建築法第51條之規定，仍應依法予以拆除。

㈣聲明：駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

㈠按「（第1 項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…。（第3 項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3項分別定有明文。次按建築法第2條第1項、第97條之2 規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而本於建築法第97條之2授權訂定之違建處理辦法第2 條、第3條第1項明訂：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」可見關於違章建築認定、處理業務，在直轄市乃為直轄市政府之法定權限。然依臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「公告事項：本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理。」（本院卷第141 頁），可見依建築法所規定之建築管理業務事項，包括違章建築認定、處理等業務，業經臺北市政府委任其所屬都市發展局辦理並經公告，本件被告自得以自己名義作成應予拆除系爭構造物之原處分（即原處分），合先敘明。

㈡次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：…。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4條、第9條第2款、第25條第1項前段及第86條分別定有明文。本件如事實概要欄所載之事實，除系爭構造物是否屬於違章建築外，餘均為兩造所不爭執，並有建物登記第一類謄本（本院卷第163 頁）、原處分（附「違建認定範圍圖」，本院卷第21頁至第25頁）、現場照片（本院卷第37頁）、被告109 年11月27日北市都建字第1093230097號函（本院卷第73頁）及訴願決定書（本院卷第27頁至第35頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。

㈢茲兩造爭執所在，乃系爭構造物是否屬於違建？若然，系爭構造物得否不予拆除而予以拍照列管即可？茲分述如下：

⒈原告固主張系爭構造物並不符合建築法第4 條所規定之建築物，且系爭構造物並無任何「於原建築物增加面積或高度」之情形，應非屬同法第9 條所定「增建」之行為等語。然按建築法第4 條僅係就該法所稱之「建築物」加以明文定義，並未明文「違章建築」之該當要件，然參諸建築法第25條第1項、第9條規定，可知非經申請審查許可並發給執照，而有建築法第25條第1項、第9條所稱「建造」（新建、增建、改建、修建）之行為者，即屬不合於建築法之「違章建築」。申言之，新建行為，乃係新建造建築物或將原建築物全部拆除而重行建築之行為（建築法第9 條第1 款），其所新建造或重新建築者，固然應符合建築法第4 條關於「建築物」之定義，然在增建、改建、修建之情形（建築法第9 條第2款至第4款），則係就「原有建築物」予以增加其面積或高度（增建），或予以一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積（改建），或對於「原有建築物」之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更（修建），是增建、改建、修建行為「本身」所完成之構造物或工作物，本不以具備「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等要件為必要。本件參諸前開違建認定範圍圖、現場照片，系爭構造物乃設置於離地3公尺高之系爭建物正面外牆，為長度約5公尺（約略與建物正面同寬）、寬（深）度約0.6 公尺、高度約0.7 公尺之金屬製格柵，其外觀形式上已成為系爭建物之一部分；且格柵內擺放冷氣機室外機數部，顯已增加系爭建物之空間，而得由該建物所有人或利用人為一定用途之使用，是其符合建築法第9條第2款前段所稱「增建」之行為，應無疑義。原告未經被告審查許可並發給執照，逕於系爭建物外牆為增建構造物之行為，自已合致建築法第86條第1 款之處罰要件，原告主張前開情詞，並引用最高行政法院92年度判字第1865號判決意旨為其有利之憑據，自無可採。

⒉原告又主張系爭構造物符合違建處理規則第6 條所定拍照列管之要件，自不應予以拆除等語。然按違建處理規則第4 條第11款：「非永久性建材：指除鋼筋混凝土（RC）、鋼骨（SC，不包含小尺寸之H 型鋼）、鋼骨鋼筋混凝土（SRC）、加強磚造等以外之材料。」第5 條第1項：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」及第6條：（第1項）「合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷）未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。（第2 項）前項尺寸以建築物外牆或陽臺欄杆外緣突出之水平距離計算。」經核該違建處理規則，乃臺北市政府為有效執行建築法有關違建之處理規定，而分就新違建之處理、施工中違建之處理、既存違建之處理及修繕，以及舊有房屋之修繕等建築管理事項，依其職權所訂定細節性、技術性之行政規則，上開規定尚無違反建築法及本於該法授權所訂定之法規命令之情，自得為被告執法之依據。如前所述，本件系爭構造物乃以金屬材質製成之隔柵圈圍而供置放冷氣室外機使用之構造物，並非雨遮，縱然系爭構造物因突出於系爭建物之外（深約0.6 公尺），致其底座（底盤）適巧可供人避雨或如原告所稱避免雨水直接進入屋內等功能，然其外觀形式及其核心用途，究非雨遮，自不得以系爭構造物適有上開附隨功能，而逕認其為雨遮，是系爭構造物並不合於違建處理規則第6 條所訂得予拍照列管之「雨遮」要件；且違章建築因有礙公共安全及都市景觀，除法令有明文規定外，原則上應予拆除。違建不予拆除既屬例外情事，其適用要件及範圍自應從嚴解釋，是本件亦不得以系爭構造物適有上開遮雨功能，而從寬解釋為「雨遮」，並認有違建處理規則第6 條關於拍照列管規定之適用，是原告上開主張，亦無足採。

⒊至原告指稱被告作成原處分之前，未予其陳述意見機會一節，按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰…。行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102 條、第103條第5款分別定有明文。陳述意見權利之制度本旨，乃在於彰顯個人並非僅是國家決定之客體，且給予行政程序當事人對行政決定有表達意見之機會，不僅可以協助行政機關作成正確決定，落實依法行政之要求，也能讓參與程序之當事人明白行政決定之作成業已斟酌對其不利之理由，而較能信服最終之不利益決定，減少人民與政府之緊張與對立，有助於行政效率之提升。又行政程序法第102 條並未限制行政處分相對人僅能對事實陳述意見，即使對於法律適用有所意見陳述時，亦得為之。惟基於行政經濟、公益考量或無使處分相對人陳述意見之必要等情形，行政程序法第103 條乃另設排除意見陳述權之規定。本件被告基於其職權調查所得之臺北市建築管理工程處99年3月5日拍照存證照片及2019年8月GOOGLE 街景圖畫面（原處分卷1 第19頁至第21頁），認定系爭構造物係於108年9月以後所搭建，屬於違建處理規則第4條第1項第1 款所訂「新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建）」（按：原告訴訟代理人於本院準備程序時亦陳稱系爭構造物係於109年間裝設等語，本院卷第122頁），認原處分所根據之事實於客觀上明白足以確認，而依行政程序法第103條第5款規定，未予原告陳述意見之機會，於法自屬有據。至原告雖主張應予其就適用處罰法規陳述意見之機會等語，惟陳述意見之權利固包含就法律適用之意見陳述，然依前開第103條第5款規定，只要行政處分所根據之「事實」，客觀上明白足以確認者，行政機關即得不給予陳述意見之機會，不待處分相對人就法律適用陳述意見而後可，且本於依法行政原則，正確適用法令，不僅為行政機關之職權，亦為其法定義務，是不論處分相對人提供如何之法律意見，行政機關為行政行為時均應正確適用法令，不受當事人之拘束，案經當事人提出行政訴訟，其法令適用正確與否（即行政行為之合法性），並應受司法審查，就此而言，當事人未於行政處分作成前陳述關於法律上之意見，於其權利之影響尚非重大，此與「事實」多為當事人所掌握或熟知，如未經當事人就事實認定陳述意見，恐致行政機關誤認事實，而作成違法行政處分，兩者性質上顯有不同，是原告上開主張，亦無可採。

㈣綜上所述，原告主張均無足採。系爭構造物於外觀形式上已成為系爭建物之一部分，且增加系爭建物之空間，而得由該建物所有人或利用人為一定用途之使用，其符合建築法第9條第2 款前段所稱「增建」之行為，應無疑義。原告未經被告審查許可並發給執照，逕於系爭建物外牆為增建構造物之行為，自已合致建築法第86條第1 款之處罰要件，被告以原處分通知原告應予拆除，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭