臺北高等行政法院判決

111年3月18日辯論終結

原告

黃偉哲

被告

國防部陸軍司令部

代表人

徐衍璞（司令）

訴訟代理人

賴建成

複代理人

羅儀軒

訴訟代理人

曾立成

何彥宗（兼送達代收人）

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年10月19日109年決字第218號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告代表人原為陳寶餘，於訴訟進行中變更為徐衍璞，有國防部民國110年6月25日國人管理字第1100139163號令為證（本院卷第153-154頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、事實概要：原告為陸軍裝甲第五八六旅（下稱五八六旅）聯合兵種第二營機械化步兵連中尉副連長，其於93年10月18日入伍，94年3月7日初任下士，104年8月28日轉服專業軍官初任少尉，自任官之日起服預備役5年，法定役期至109年8月28日零時止。五八六旅於原告現役年限將屆前，因原告近3年（106年、107年、108年）考績績等分別為乙上、甲等、甲等，未達行為時陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱留營甄選服役規則）第3條第1項第2款所定最近1年至3年考績均在甲等以上的留營甄選條件，於是以109年6月5日陸十鍾仁字第1090002080號呈報被告辦理原告退伍，並經被告以109年6月15日國陸人勤字第1090014996號令核定原告退伍，自109年8月28日零時生效（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠原告前因長官餐桌餐具留有水漬，遭陸軍第十軍團幹訓班106年3月21日陸十桂實字第1060000059號令及106年3月29日陸十桂實字第1060000091號令，以未督管所屬完成餐勤整備為由，各懲處檢束1日（以下分別簡稱106年3月21日令及106年3月29日令），導致原告106年考績評列乙上，致未能符合最近3年考績均甲等以上的留營甄選條件。然原告曾向上級政戰部主任文天祐提出申訴，經長官允諾將慎為調查處置，並勉勵原告，定使繼續留營無慮。其後陸軍第十軍團幹訓班以107年2月13日陸十桂實字第1070000082號令（下稱107年2月13日令）註銷106年3月21日令及106年3月29日令。不料，陸軍第十軍團幹訓班再以109年6月8日陸十桂實字第1090000293號令（下稱109年6月8日令），以106年3月21日令及106年3月29日令已執行完畢為由，註銷107年2月13日令，致使原告106年度考績仍評列乙上，致未符留營條件。

㈡106年3月21日令及106年3月29日令固已執行完畢，然此與懲罰紀錄能否註銷或變更無必然關聯，否則懲罰情節較重的記過處分，尚得召開評議會決議變更，而情節較輕的檢束處分卻無法註銷，顯不合理。軍人懲罰處分與公務員懲處處分相當，參酌最高行政法院108年度裁字第979號裁定見解，陸軍第十軍團幹訓班自得以107年2月13日令註銷106年3月21日令及106年3月29日令。現陸軍第十軍團幹訓班以106年3月21日令及106年3月29日令已執行完畢為由，再以109年6月8日令註銷107年2月13日令，顯非適法。又縱認107年2月13日令有違法情形，惟陸軍第十軍團幹訓班遲至109年6月8日始為註銷，已逾行政程序法第121條第1項規定的2年期間。再者，原告為家中唯一經濟支柱，15年服役生涯，各項考核成績始終保持甲等以上，卻因長官桌面留有水漬此一督管所屬士兵餐飲勤務的微過而受檢束處分，影響原告106年度考核成績，進而無法繼續留營而被迫退伍，經向上級長官申訴，獲得107年2月13日令的平反，卻又遭109年6月8日令註銷，顯已侵害原告的信賴利益，且該信賴利益涉及原告軍職身分，顯然大於109年6月8日令所欲維持內部管理的公益，依行政程序法第117條但書第2款規定，109年6月8日令自非適法。

㈢依行為時國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱國軍考績作業規定）第8點第6款第6目規定，檢束處分為軍官處分中最輕微者，經檢束處分的軍官，除獲嘉獎平衡外，尚需再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵，始不受不得評列甲等以上的限制。反觀上開作業規定第8點第6款第8目規定，受處分者屬已至刑事處分的程度，違失情節顯高於第6目的檢束處分，卻仍有「情節輕微者，不在此限」的衡平規定，而第6目規定卻無相類的衡平規定，顯有違比例原則。被告於適用國軍考績作業規定時，未能一併注意原告受檢束處分情節的輕微性，以及原告已服役15年，期間各項考績優良，僅因微過致生剝奪原告軍職身分的重大影響，均足證原告106年考績評列乙上，應屬違法。

㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

㈠原告於104年8月28日轉服軍官初任少尉，自該日起服預備軍官役5年，五八六旅以原告將屆滿現役年限為由，以109年6月5日陸十鍾仁字第1090002080號呈報被告，被告再以原處分核定原告退伍，自109年8月28日零時生效，與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款、第19條第2項、第21條、同條例施行細則第15條第1項第1款及留營甄選服役規則第4條規定無違。至原告陳稱志願留營部分，應由原告依留營甄選服役規則第5條第1款規定，於服現役期滿3個月前向服役單位提出申請，並由編階少將以上單位主官核定，如對單位處分不服或遲未處分，應循行政爭訟程序救濟，惟此與本件因原告現役期滿而經核定退伍無關。

㈡陸軍第十軍團幹訓班作成106年3月21日令及106年3月29日令後，原告向軍團指揮部政戰主任陳情，希冀給予獎勵或撤銷檢束處分未果，於107年1月16日向立法委員江啟臣陳情，並於107年1月23日召開說明會，之後陸軍第十軍團幹訓班以107年2月13日令註銷106年3月21日令及106年3月29日令，並欲辦理原告106年度考績更審。惟參酌最高行政法院100年度判字第1046號判決意旨，原告106年3月21日令及106年3月29日令已執行完畢，無回復原狀的可能，故無法更審原告106年度的考績績等，且因原告已屆滿現役年限，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款規定，以原處分核定原告退伍，並無違誤。

㈢聲明：原告之訴駁回。

五、前開事實概要欄所載事實，有原告歷年考績資料（本院卷第37頁）、陸海空軍軍官士官考績表（本院卷第117頁）、五八六旅109年6月5日陸十鍾仁字第1090002080號呈（本院卷第69頁）、原處分、退伍除役名冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊及訴願決定（本院卷第21-33頁）等在卷可證，足以認定為真實。

六、爭點：被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款規定作成原處分，是否適法有據？

七、本院的判斷：

㈠應適用的法令：

㈡被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款規定作成原處分，應屬有據：

⒈原告於93年10月18日入伍，於104年8月28日轉服專業軍官初任少尉，自該日起服預備軍官役5年，於109年8月28日現役期滿，有其兵籍表可以證明（訴願卷第33頁）。原告雖於109年6月4日依留營甄選服役規則申請志願留營，惟五八六旅以原告106年考績乙上，不符合行為時留營甄選服役規則第3條第1項第2款規定，以109年7月20日陸十鍾仁字第1090002694號函駁回原告的申請（訴願卷第11頁）。是原告於服現役期滿前，未能依留營甄選服役規則規定，經權責長官核定准予續服現役，則於現役期滿後，即應予以退伍，此為原告所得預見，被告亦無不予核定原告退伍的裁量空間。因此，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款規定，以原處分核定原告退伍，自109年8月28日零時生效，應屬有據。

⒉原告主張：其106年度考績評列乙上，是因陸軍第十軍團幹訓班誤以106年3月21日令及106年3月29日令各懲處原告檢束1日所致，然該106年3月21日令及106年3月29日令已於事後經陸軍第十軍團幹訓班107年2月13日令註銷，依行為時國軍考績作業規定第8點第6款第6目規定：「績等管制：……㈥年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列甲等以上，分別說明如下：……⒍依陸海空軍懲罰法軍官及士官經檢束……，須獲嘉獎1次平衡……未再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵者」，原告已無不得評列甲等以上的限制，然被告以106年3月21日令及106年3月29日令已執行完畢為由，以107年4月17日國陸人勤字第1070008448號令（下稱107年4月17日令）否准原告106年度考績更審，陸軍第十軍團幹訓班再以109年6月8日令註銷107年2月13日令，已違反行政程序法第121條第1項規定及信賴保護原則等等，有陸海空軍軍官士官考績表、陸軍第十軍團幹訓班107年2月13日令、109年6月8日令及被告107年4月17日令（本院卷第117-124頁）等附卷可證，固非無據，然而，不論陸軍第十軍團指揮部評列原告106年度考績乙上、被告以107年4月17日令否准原告106年度考績更審，以及陸軍第十軍團幹訓班以109年6月8日令註銷其107年2月13日令等行政行為是否違法，均未能直接變更原告服現役期滿，未能依留營甄選服役規則規定，經權責長官核定准予續服現役的事實；亦無法視同原告已符合行為時留營甄選服役規則第3條所定甄選條件，則被告僅能依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第2款規定，以原處分核定原告退伍。原告上述主張，仍不足以作為原處分應予撤銷的論據。

㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

八、結論：原處分及訴願決定均無違誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。

臺北高等行政法院第四庭