臺北高等行政法院判決

111年6月2日辯論終結

原告

陳冠宏

送達代收人

劉麗珠

被告

考選部

代表人

許舒翔

訴訟代理人

白又謙

訴訟代理人

王睿君

參加人

考試院

代表人

黃榮村

訴訟代理人

莊家琪

上列當事人間考試事件，原告不服考試院民國109年11月2日109考臺訴決字第221號訴願決定（原處分：考選部109年7月16日選專一字第1093301234號函），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：原告起訴時訴之聲明固記載「訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成補行錄取原告處分或應依本判決之法律見解另為適法處分」，惟依其聲明事項所載，乃先位訴請被告作成補行錄取原告處分，備位則應依本判決之法律見解另為適法處分，並於本院民國110年2月24日準備程序時更正其聲明用語（見本院卷㈠第267頁）；核此屬更正聲明之陳述，非訴之變更或追加，先予敘明。

二、爭訟概要：原告參加000年專門職業及技術人員高等考試律師（選試智慧財產法）考試第二試（下稱系爭考試），總成績482.50分，未達及格標準483.50分，經被告作成不及格決定（下稱前處分）；惟原告不服前處分，以系爭考試之「智慧財產法」科目第2題第2子題（下稱系爭子題）配分20分，原告於第1閱得分15分，第2閱得分3分，兩閱分數相差12分，已達系爭子題配分1/3以上，卻未進行第3閱程序為由，提起行政爭訟，經最高行政法院以109年度判字第282號判決，撤銷前處分，並命被告應依（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，並依第3位閱卷委員評閱結果，始得依該條項規定計算總分，據以作成決定（下稱前案判決）。嗣被告乃依前案判決意旨，開啟系爭子題第3閱程序，評閱結果為6分；茲以系爭子題第1閱為15分，第2閱為3分，依閱卷規則第7條第4項規定，以相近之第2閱及第3閱得分之平均，重新計算系爭子題得分為4.5分，系爭考試總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，而於109年7月16日以選專一字第109331234號函，作成不予及格處分（下稱原處分）。然原告仍不服原處分，提起訴願，經考試院於109年11月2日以109考臺訴決字第221號訴願決定，訴願駁回；但原告猶不服訴願決定，故提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

㈠系爭考試就第3閱委員是否是適格、其聘用程序是否適法，為合法續行第3閱程序之前提事項，被告援引錯誤法律規定拒絕提供相關資料，已構成證明妨礙；且被告未依監試法第1條及第3條規定，於監試委員之監視下進行第3閱試卷彌封及開拆，有違正當法律程序。復本件經新聞媒體披露、法學評析網站評論，原告之姓名、系爭子題之得分等事項已為任何人所得知悉，包括本件第3閱委員；縱被告將原告試卷之第1閱、第2閱分數彌封，進行第3閱程序，亦無法有效保持秘密，有違評閱秘密性。故被告應依閱卷規則第4條及國家考試申論式試卷試評作業程序規定，召開試卷評分標準會議，於試閱一定數量之試卷、取得寬嚴適中之評分標準後，彌封一定數量之試卷，將原告之試卷混於其中，進行第3閱評閱，以維評閱秘密性，並符合整體對比關連性要求，俾使原告與所有應試人享有相同客觀公平之評閱制度。

㈡再本件第3閱委員係在系爭考試之典試委員會裁撤後所委請，未參與試卷評分標準會議，就系爭子題之試題評分標準並無與其他閱卷委員相同之共識即行評閱，無啻於剝奪原告與其他應考人受有同一評分標準之平等，顯屬無理由之差別待遇。則本件在不具評閱秘密性、無法建立整體對比關連之前提下，進行第3閱程序，無法達到評閱客觀公平，有違平等原則、考試權保障，違反一般有效評價原則、應考人之作答餘地，而有明顯重大瑕疵；是本件第3閱程序既有典試法第28條第2項前段規定之評閱程序違背法令或評分不公允、第28條第3項除書規定等違法情事，被告應另聘閱卷委員重新評閱系爭子題，方屬適法。

㈢另被告僅對原告開啟第3閱程序，而未及於其他應啟動第3閱程序而未啟動者，違反平等原則、考試權保障及典試法第28條第3規定；基於機會平等原則，一旦有評價單元之兩閱評分差距懸殊之情形，被告即應啟動第3閱程序，無裁量餘地，如應啟動而未啟動，即屬典試法第28條第3項規定之考試成績評定評閱程序違法，無待應試人請求，否則將造成同一考試適用不同評閱程序（如應第3閱而未第3閱者，或如原告訴訟請求補行第3閱者）之重大明顯瑕疵，致無法正確計算該組錄取人數和及格分數。至第3閱後重計成績，造成原不及格變成及格、或及格變成不及格，前者乃屬應試人之法律上利益，後者則為應試人信賴保護之問題，尚不得據以放任違法處分狀態持續，亦無由以考量考試之安定性及信賴保護，遂不予變更原錄取及格標準。況典試法第25條第1項目的在於弭平兩閱主觀見解歧異，以達客觀公允鑑衡，系爭考試已存在明確客觀評閱標準，可得涵攝出「不構成犯罪，僅細項理由說明充分與否」之結論，可證第2閱委員主觀見解認原告答「構成犯罪，視其理由酌予給分」係出於錯誤事實認定而有判斷瑕疵，應予排除，被告遽以系爭子題第2閱及第3閱之平均成績計算得分，顯有違誤等語。併為先位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷，⒉被告應作成補行錄取原告之處分；備位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷，⒉被告應依本判決之法律見解另為適法處分。

四、被告則以：

㈠按前案判決意旨，被告應依典試法第25條第1項、（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項規定，開啟系爭子題之第3閱程序，並依第3位閱卷委員評閱結果，以分數相近之2位委員評分總和平均，為系爭子題之成績，據以作成及格與否之決定。因系爭考試之典試委員會業已依典試法第30條第1項規定裁撤，依同條第3項規定，此後涉及有關系爭考試之典試事項，悉由被告依有關法令處理；則被告依典試法第9條第4項規定，報請考試院109年7月2日會議決議，「國家考試因行政爭訟案件致須辦理重新評閱試卷時，除因通案性質疏失外，以個案救濟為原則，並依合理且一致之標準重新評閱」後，商同典試委員長決議遴聘具商標法專長之閱卷委員。嗣經考試院於109年7月9日會議決議，通過被告提報之第3閱委員名單，第3閱委員旋於同日下午，依據原評閱標準評閱原告之系爭子題試卷，被告並重行計算原告得分，未達系爭考試選試智慧財產法組別之及格標準483.50分，俱悉循前案判決意旨、典試法及閱卷規則辦理，核無不合。

㈡又依司法院釋字第319號解釋意旨，及典試法第27條第1項、第31條等規定，應考人不得要求告知閱卷委員姓名或其他有關資料，被告辦理考試應嚴守秘密，依法不得提供系爭考試閱卷委員名單，並無違誤。且監試委員係針對整體作業程序予以監視，復系爭考試於000年12月27日榜示，被告已在107年1月10日將系爭考試典試及試務辦理情形暨關係文件函送考試院，依監試法第5條規定，監試工作業已結束，系爭子題第3閱係於其後始辦理評閱，並無再行商請監試委員親臨監視之必要。倘如原告所稱，第3閱委員明知或可得而知本件第1、2閱分數及應考人為誰，則在法定程序外，無論採取何種第3閱程序，同樣會有前述情形，何以能比法定程序之第3閱委員為更加客觀公正之評閱？實則，試卷彌封開拆後，本即難以如原告所稱「建立評閱秘密性」，況前案判決係明示被告應另請第3位閱卷委員評閱原告系爭子題作答內容，並無原告所稱須參與試評會議、試評作業、建立評閱秘密性及整體對比關連性之疑義，所要求進行第3閱之評閱對象亦未及於其他應考人，即無應啟動第3閱程序而未啟動之情形。

㈢是被告按前案判決之法律見解開啟第3閱程序，並依閱卷規則第7條第4項規定計算總分，據以作成原告是否及格之行政處分，其已明示之重閱對象及計分依據，均已裁量萎縮至零。雖典試法第28條第4項針對不同時間辦理重新評閱，各設有2種程序授權考試機關裁量選擇，惟前案判決既已指明被告就原告系爭子題作答應開啟第3閱程序，裁量均已萎縮至零；至原告主張應擴及其他應考人重新評閱、拒絕適用閱卷規則第7條第4項關於計算總分等規定，當屬無據。況所謂當事人享有無瑕疵請求權，係指當事人僅得請求行政機關行使裁量權時必須合法無瑕疵，並非謂當事人得就無請求權事項向行政機關請求為之。故原告主張拒絕適用104年8月7日修正發布之閱卷規則第7條第4項關於計算總分之規定，實係請求違法裁判，並無足取等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。

五、參加人輔以： 　參加人依院會決議，除涉及整體考試，例如答案有誤之情況，始會進行全部重閱，否則第3閱即為個案救濟，而非針對評分標準所為之通案救濟；又基於考試安定性及信賴考量，縱屬通案救濟，亦不會變更錄取標準，而僅以個別應考人有無達到原本之錄取標準來作判斷，故對於本件原告並無影響。另監試法係規範通常性典試過程之監試程序，典試委員裁撤後即由被告承受相關典試事宜，依考試法、命題規則等續為相關事項處理，前開規範對於監試即無特別例外規定；惟監試程序並非看閱卷委員如何閱卷，即使按照監試法規定彌封閱卷，亦無礙於原告之權益保障等語。

六、本院之判斷：

㈠按考試之舉行，應由考選部報請考試院核定設典試委員會，典試委員由考選部商同典試委員長遴提人選，報請考試院院長核提考試院會議決定後，由考試院聘用之；典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權，凡如命題標準、評閱標準及審查標準之決定、擬題及閱卷之分配、考試成績之審查等等事項，均由典試委員會決議行之：主持或擔任試題命擬、審查、試題疑義處理及試卷評閱之有關事項則屬典試委員之職責；各種考試之命題、閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗或實地測驗，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗委員、體能測驗委員或實地測驗委員辦理之，其聘用程序與典試委員同；其資格分別適用第5條至第7條之規定；必要時，得由考選部商同典試委員長遴提人選，先行擔任，並報請考試院院長補行核提考試院會議決定後，由考試院聘用之；典試委員及命題委員命題時，測驗式試題應附標準答案，申論式試題應附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考；申論式試卷評閱得採單閱、平行兩閱、分題評閱、分題平行兩閱等方式行之，必要時得採線上閱卷；測驗式試卷採電子計算機評閱，有關申論式試卷、測驗式試卷評閱及平行兩閱評分差距過大之處理等有關事項之規則，由考選部報請考試院定之；閱卷開始後開拆彌封前，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱；考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：⒈試卷漏未評閱，⒉申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱，⒊試卷卷面分數與卷內分數不相符，⒋試卷成績計算錯誤，⒌試卷每題給分逾越該題配分；依前項規定重新評閱者，在典試委員會未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或另組閱卷小組評閱，典試委員會裁撤後，由考選部報請考試院另組閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱，典試法第2條第1項前段、第3條第2項、第9條第1項、第13條第1項、第15條、第19條第3項、第25條第1項、第28條第2項至第4項定有明文。是依上揭法律規定，國家考試之評分專屬於典試委員或增聘之閱卷委員之職權，閱卷委員應本客觀公正之態度評閱試卷；評閱程序若有違法（如閱卷委員未符合法定資格要件）或有錯誤（如漏未評閱或計分錯誤）或評分不公允（如專斷）或寬嚴不一（如評分過寬或過嚴、同一閱卷委員評分標準前後寬嚴不一、不同委員間評分標準寬嚴差距過大等）等情形，因涉應考人權益，分組召集人應先商請原閱卷委員重閱為原則，必要時始由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之（典試法第28條第2項立法理由參照）。

㈡又閱卷規則第4條第1項、第6條、（104年8月7日修正）第7條第3項、第4項、第7項、第10條規定：試卷評閱前，應由分組召集人會同典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人分配試卷之評閱；閱卷以單閱為原則；同一科別之同一科目有委員2人以上評閱者，得視科目性質採分題評閱或平行兩閱；採平行兩閱時，各題評閱分數及總分均書寫於卷面評分欄，書寫方式同前2項規定，第1閱閱畢之試卷，其評分欄應由試務工作人員予以彌封，俟第2閱閱畢後，始得拆封；採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分數為該題之成績，但各題兩閱分數相差達該題題分1/3以上時，得另請閱卷委員1人評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績；試題含子題者，評閱時除標明該題分數外，如各子題分別有配分時，並應將各子題評閱分數書寫於該子題下方；開始閱卷後，典試委員長應即隨時抽閱試卷，並得商請各組召集人為之，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形時，應即商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱，並以其重評之分數為該科目之成績。故從前開規定可知，申論式試卷之評閱係採單閱為原則，採分題平行兩閱較之更為慎重，分題平行兩閱以兩閱之平均為該題之成績，並規定各題兩閱分數相差達該題題分1/3以上時，得另請第3位閱卷委員評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績，顯係為儘量消弭個別委員之主觀因素，力求評分之客觀公允而為之設計；是採分題平行兩閱分數相差在該題題分1/3以下者，應屬閱卷規則容許之差異範圍，關於試題含有子題且各子題分別有配分者，應認各該子題具有獨立性而適於以該子題為範圍分別評分，且依閱卷規則第7條第7項明定，上述情形於評閱時應將各子題分數書寫於該子題下方，足令各子題均有明確且顯可區辨之評閱分數，是分題平行兩閱既以追求評分客觀公允為目的，自應認該條第4項有關開啟第3閱之「兩閱分數相差達該題題分1/3以上時」規定，亦適用於已分別配分之各子題，易言之，即該子題兩閱分數相差達該子題配分1/3以上時，亦得另請第3位閱卷委員評閱（最高行政法院109年度判字第282號判決意旨參照）。

㈢再行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定；撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力；原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之；前2項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分；前3項之規定，於其他訴訟準用之，為行政訴訟法第200條第4款、第216條所明定。查原告參加系爭考試，總成績482.50分，未達及格標準483.50分，經被告以前處分作成不及格決定，惟原告不服前處分，以系爭子題配分20分，原告於第1閱得分15分，第2閱得分3分，兩閱分數相差12分，已達系爭子題配分1/3以上，卻未進行第3閱程序為由，提起行政爭訟，經最高行政法院以109年度判字第282號判決，撤銷前處分，並命被告應依（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，並依第3位閱卷委員評閱結果，始得依該條項規定計算總分，據以作成決定，嗣被告依前案判決意旨，開啟系爭子題第3閱程序，評閱結果為6分，茲以系爭子題第1閱為15分，第2閱為3分，依閱卷規則第7條第4項規定，以相近之第2閱及第3閱得分之平均，重新計算系爭子題得分為4.5分，系爭考試總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，而以原處分作成不及格決定等情，有系爭考試報名履歷表、成績通知書、前案判決暨原處分書、系爭子題試題及試卷、被告109年6月17日函、參加人109年7月2日、109年7月9日會議紀錄、109年7月9日函等在卷可參（見被告可閱覽卷第1頁至第3頁、第47頁至第58頁、第86頁，不可複製卷第1頁至第4頁，本院卷㈠第375頁至第389頁），堪以認定。固原告所參加之系爭考試，經前處分為不及格決定，因被告就系爭子題配分20分，兩閱分數相差12分，已達配分1/3以上，卻未進行第3閱程序之違誤，經最高行政法院以109年度判字第282號判決，撤銷前處分，並命被告應依（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序在案；然被告現已依前案判決意旨，開啟系爭子題第3閱程序，復以相近之第2閱及第3閱得分之平均，重新計算系爭子題得分為4.5分，系爭考試總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，而作成不及格決定，合於前案判決之法律見解，所為之原處分，當屬適法。

㈣復考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平；且設典試委員會以決定命題標準、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績之審查等事項，並由監察院派監察委員監試，在監試委員監視下，進行試題之封存，試卷之彌封、點封，應考人考試成績之審查以及及格人員之榜示與公布，如發現有潛通關節、改換試卷或其他舞弊情事，均由監試人員報請監察院依法處理之，此觀典試法及監試法有關規定甚明；前項考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，如循應考人之要求，任意再行評閱，縱再行彌封，因既有前次閱卷委員之計分，並可能知悉應考人為何人，亦難以維持考試之客觀與公平，司法院釋字第319號著有解釋文及理由書可資參照。則依司法院前開解釋暨典試法第28條規定可知，應考人試卷之評閱及考試成績之評定，係閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性之評定，法院為司法審查時，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更；故國家考試機關提供閱卷委員就申論式試題之參考答案及評分標準，參照典試法第19條第3項規定：「典試委員及命題委員命題時，……申論式試題應附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考」，係供閱卷委員評閱試卷時所參考，作為閱卷委員在適用不確定法律概念行使判斷餘地時，統一其評閱判斷應考人試卷時答案是否正確，以及試題對應答案應給分範圍之判斷準則，雖不直接對外發生法律效果，但基於禁止恣意原則與平等原則，除有正當理由外，閱卷委員閱卷時仍應依循參考答案與評分標準為評分。

㈤而典試委員會於考試公告後成立，於考試完畢，將辦理典試情形及關係文件，送由考選部轉報考試院核備後裁撤；典試委員會裁撤後，涉及有關該項考試之典試事項，由考選部依有關法令處理，亦為典試法第30條第1項、第3項所明定。查被告就系爭子題因兩閱分數相差達配分1/3以上，有未進行第3閱程序之違誤，經前案判決撤銷前處分，並命被告應依（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，而被告現已依前案判決意旨，開啟系爭子題第3閱程序，復重新計算原告關於系爭子題之得分，而作成不及格決定等情，已如前述；則被告因前案判決109年5月21日作成時，系爭考試之典試委員會已經被告轉報參加人核備後裁撤，遂依典試法第30條第3項、第28條第4項等規定，另聘閱卷委員踐行第3閱程序乙節，有系爭子題另聘閱卷委員名單可佐（見本院卷㈡證物袋），所行第3閱程序合於典試法之規範，並無違誤。固原告以其所涉前處分之行政爭訟業經披露、評論，已得確知應考人之身分，有違評閱秘密性、平等原則及考試權保障，應抽取一定比例之試卷並將原告之試卷混於其中，以維評閱秘密性；惟系爭子題未踐行第3閱程序之違誤，實乃例外情狀，本諸維持考試之客觀與公平，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，亦即被告僅就原告試卷違誤部分，循典試法第30條第3項、第28條第4項等規定，另聘閱卷委員踐行第3閱程序，未對其他應考人之試卷再行評閱，符合司法院釋字第319號解釋意旨。故被告所為之第3閱程序，業已參酌系爭子題之評分標準（見本院卷㈠第115頁）而作成評分，在查無有潛通關節、改換試卷或其他舞弊情事，應認被告所為之第3閱程序及評分判斷要屬適法，此無礙原告個別應考人之評閱秘密性，尚不得以被告未併同其他應考人之試卷踐行第3閱程序為由，謂本件第3閱程序有何違誤之處。至（已廢止）監試法第1條第1項規定：「舉行考試時，除檢覈外，依本法之規定，由考試院或考選機關分請監察院或監察委員行署派員監試」，縱被告於本件行第3閱程序時，未在監試委員之監視下進行試卷彌封及開拆，但系爭考試既於000年12月27日榜示，依監試法第5條規定，監試工作業已結束，其後衍生之第3閱程序爭議，無涉系爭考試原有之監試工作，原告亦不得以此為由，認系爭子題之第3閱程序有違反監試法之違誤。

㈥況參酌系爭子題之評分標準：「優（16-20）：答不構成犯罪；正確說明屬地主義，並正確適用，正確說明商標法第97條之罪在主觀上須明知，並正確說明理由」；「良（12-15）：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；對商標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細」；「可（5-11）：答不構成犯罪；對適用屬地主義，但只簡單說明理由；適用商標法第97條『明知』要件，只簡單說明理由」；「劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給分」；「※倘論及『真品平行輸入』者，可酌予給分」（見本院卷㈠第115頁）。雖系爭子題之評分標準係以「是否構成犯罪」區分為兩範圍，即「答不構成犯罪」之「優（16-20）」「良（12-15）」「可（5-11）」等3區塊，及「答構成犯罪」之「劣（0-4）」1區塊，前者再佐以「對於屬地主義之說明及適用」及「對於商標法第97條之罪在主觀上須明知之說明及適用」兩項標準，細分其於各區塊中之評分；然於申論式試題中（與簡答題之情況不同），尚非僅以作答內容有無出現上開「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字為足，其答案與理由間，不僅不得有矛盾之處，邏輯申論且須一貫，如此方得謂其說理足以支持該答案之形成，是閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可，或是應考人自設試題所無之條件自問自答，如何對其內容實質之說理有無完整，邏輯是否一貫，根據閱卷委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判斷，依前開說明，此乃具高度專業性與屬人性之評定，所為作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇，法院對其判斷應採取較低之審查密度，尚難僅因各別閱卷委員之判斷不同，即由法院介入而認其中必有一位之判斷係出於錯誤之事實認定。故不論系爭子題之第1、2閱卷委員所評15分、3分，抑或第3閱卷委員給予之6分，因已參酌該評分標準，均屬適法之智識判斷，被告據予依（104年8月7日修正）閱卷規則第7條第4項規定，以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績，採計原告系爭子題之得分為4.5分，因係屬人性之考試評定，為判斷餘地之範疇，經審酌本件已完備第3閱程序，洵屬適法，尚無出於錯誤事實認定而為判斷之恣意濫用，抑或有違平等原則、考試權保障，甚或原告所指違反一般有效評價原則、應考人之作答餘地情形。

㈦另佐以參加人102年10月17日第11屆第256次會議揭櫫之國家考試因行政爭訟案件致須辦理重新評閱試卷及補行錄取之適用範圍處理原則（見本院卷㈠第475頁至第482頁，卷㈡第313頁至第334頁），以個案救濟為原則，並依合理且一致之標準重新評閱，但若屬⒈試題發生錯誤、⒉參考（公告）答案錯誤或疏漏、⒊評分標準錯誤或變更、⒋整體申論式試卷評閱顯已違反評分原則、⒌其他具通案性質之典試疏失等情形，則採通案救濟，就未獲錄取者之試卷重新評閱，重新評閱後成績達錄取標準者予以補行錄取。則本件屬原告參加系爭考試，但因系爭子題未踐行第3閱程序，因行政爭訟案件致須辦理重新評閱試卷及補行錄取情形，被告依參加人揭櫫之上述處理原則，認應以個案救濟為原則，並依合理且一致之標準重新評閱，自無違誤。互核參加人提出之受理重新評閱案件彙整表（見本院卷㈡第239頁至第240頁），其中，102年專門職業及技術人員普通考試導遊人員考試、102年特種考試地方政府公務人員考試、109年公務人員普通考試分別經被告自我省察機制，或訴願程序撤銷各該處分，因涉有參考（公告）答案錯誤或疏漏情形，採通案救濟外，餘皆認屬個案救濟；經核本件因系爭子題未踐行第3閱程序之違誤，無涉試題發生錯誤、參考（公告）答案錯誤或疏漏、評分標準錯誤或變更、整體申論式試卷評閱顯已違反評分原則、其他具通案性質之典試疏失等情形，與上揭事例採通案救濟有別，被告遂就本件採個案救濟，未再評閱其他應考人之試卷，甚或變更錄取標準，此係為維持考試之客觀與公平，亦合於司法院釋字第319號解釋意旨，要難以被告採個案救濟，復維持原錄取標準為由，謂原處分有何違法之處。至原告以被告未就各別應考人之子題兩閱分數達配分1/3以上，依職權啟動第3閱程序，造成同一考試適用不同評閱程序之重大明顯瑕疵，致無法正確計算該組錄取人數和及格分數，而放任違法處分狀態持續，亦無由以考量考試之安定性及信賴保護，遂不予變更原錄取及格標準為據；但就各別應考人己身有無因子題兩閱分數相差達配分1/3以上，被告有未踐行第3閱程序之違誤，此乃各別應考人之救濟權益，非原告可以自己名義代其他應考人為主張，又本件並非被告違反評分標準而為之判斷，無關整體申論式試卷評閱之評分原則違反與否，當無有採通案救濟之必要；且被告本諸維持考試之客觀與公平，就重新評閱後之錄取標準，一概以原錄取標準作為補行錄取與否之決定，亦合乎行政自我拘束原則，就系爭考試更無變更及格標準之理。是被告就前處分經前案判決撤銷後，採個案救濟，未對其他應考人之試卷查核有無子題兩閱分數達配分1/3以上情事，甚或據予變更及格標準，自無違誤；因而原告所指各節，均不可採。

㈧故被告就原告所參加之系爭考試，對系爭子題雖有兩閱分數相差達配分1/3以上但未踐行第3閱程序，逕自以前處分作成不及格決定之違誤；惟被告現已完備第3閱程序，並採個案救濟，重新計算原告系爭子題之得分為4.5分，系爭考試總成績為478.00分，未達及格標準483.50分，仍以原處分作成不及格決定，此係屬人性之考試評定，為判斷餘地之範疇，要屬適法。

七、綜上所述，原告就系爭考試認被告經前案判決後，所為第3閱程序容有違誤，據予訴請將原處分及訴願決定均撤銷，併先位聲明請求被告應作成補行錄取原告之處分，或備位聲明命被告應依本判決之法律見解另為適法處分，均屬無據；從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，併請求作成其先位、備位聲明之處分，即如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭