臺北高等行政法院裁定

原告

王軍二

原告

王成章

原告

王文麗

被告

新北市烏來區公所

代表人

周守信

訴訟代理人

王秉信 律師

上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國110年4月29日案號：1100090262號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、本件事實經過：緣訴外人蔡國潘於民國56年間依臺灣省山地保留地管理辦法（已於民國80年4月10日廢止）規定申請設定坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）耕作權（下稱系爭耕作權），經核定並為設定登記，該耕作權存續期間自56年8 月21日至66 年8月20日止。訴外人蔡國潘於63年1月20日死亡，後由其繼承人繼承系爭耕作權登記在案。嗣原告於109年9月2日委由志航法律事務所提出函文（下稱系爭函文）向被告表示，系爭土地自36年起即由原告先祖開墾、建屋設籍其上，輾轉由原告繼續使用迄今，訴外人蔡國潘及其繼承人自始無開墾或耕作系爭土地之事實，已違反原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）之相關規定，故請求被告依行政程序法第117 條規定，撤銷准予設定系爭耕作權予蔡國藩，及准其繼承人繼承登記該耕作權之決定，並依原民地管理辦法第16條規定，訴請法院塗銷56年以蔡國藩為耕作權人；105年以蔡國雄、蔡潘阿玉為耕作權人之耕作權登記。因被告自收受之日起逾2個月未為回復，原告認被告對其依法申請之案件應作為而不作為，遂依訴願法第2條提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。

二、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件。」又第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」因此人民根據上開規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件，是所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。綜上，人民對於非屬依法申請之案件，對於主管機關未為回覆提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺實體判決要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。次以，行政程序法第117條前段「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」之規定，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，人民依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上只是促使行政機關為職權之發動，即使行政機關未依其請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政訴訟程序請求行政機關自為撤銷之行政處分。

三、經查，本件原告係以系爭准予設定耕作權及准予繼承移轉耕作權之決定違法為由，於109年9月2日委由志航法律事務所提出函文援引行政程序法第117條規定向被告請求撤銷前揭許可決定，並應訴請法院塗銷系爭耕作權登記等語，被告並未依其函文所請為之，原告乃以被告就其依法申請案件，自收受之日起逾2個月未為回復，認被告係屬應作為而不作為，依訴願法第2條提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。惟依上開規定及說明，原告系爭函文，性質上僅係促請被告發動職權調查前揭許可決定是否適法，核非屬依法申請之案件，所提課予義務訴訟，不備課予義務訴訟之實體判決要件，且此起訴瑕疵尚無從以闡明原告更正訴之聲明而得補正。準此，依前揭法文，原告起訴屬不備要件，於法不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭