臺北高等行政法院裁定

聲請人

陳錫慶

相對人

新北市政府違章建築拆除大隊

代表人

李冠德（大隊長）

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執 行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」分別為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第2項所明定。而我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於前揭各該規定分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由（含顯不合法）」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由或顯不合法），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1833號裁定意旨參照）。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢賠償而言。又原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，通常即可認定有「急迫情事」。

二、緣聲請人所有位於新北市○○區○○○路0段000號之構造物（下稱系爭構造物），前經相對人於民國111年 1月21日派員實地勘查，查得係未經申請審查許可，擅自建造之違章建築。相對人認聲請人已違反建築法第25條規定，遂依同法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，以111年1月24日新北拆認二字第1113243573號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知聲請人，系爭構造物屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，限期命聲請人自行拆除，逾期未拆除者，將強制執行拆除。相對人復以111年1月25日新北拆拆一字第1113243736號拆除時間通知單（下稱系爭拆除通知單）通知聲請人，系爭構造物訂於111年2月8日起執行拆除。聲請人不服，提起訴願，經新北市政府以111年5月18日新北府訴決字第1110463767號訴願決定就原處分部分訴願駁回，就系爭拆除通知單部分訴願不受理。聲請人仍不服，遂提起行政訴訟（本院111年度訴字第759號違章建築事件），並聲請停止執行原處分。

三、本件聲請意旨略以：

(一)在個案中判斷是否屬於建築法第4條所稱之建築物，係以是否有打樁穩固地基等作為判斷前提，系爭構造物即貨櫃屋本身並無以基樁入於地下，並不符合建築法中關於建築物需定著之定義，聲請人所有之貨櫃屋並非建築法所稱之建築物，亦非違章建築處理辦法之違章建築，相對人認定事實有所違誤，原處分之合法性既然已經顯有疑義，即應依聲請人之聲請停止執行，毋庸就難於回復之損害且情況急迫等停止執行要件予以審酌。

(二)退步言之，縱然認為原處分之合法性未顯有疑義，但原處分如停止執行，系爭貨櫃屋雖暫時繼續存在，並不會影響多數人通行或其他住戶之權益，惟若拆除，聲請人目前和配偶賴以為生的方式即會受到重大影響，憲法所保障的財產權、生存權會受到縱非完全不得以金錢賠償，但亦非完全可以替代回復之損害，有致生將來損害範圍計算困難之虞，權衡停止執行於公益並無重大影響，應認確有停止執行之必要性等語。

(三)檢舉人於109年10月間以系爭土地所有權人自居，命聲請人除去系爭構造物並搬遷，然系爭土地係第三人王文宏無償提供聲請人使用。再查，系爭構造物並無占用防火間隔、防火巷、騎樓、道路、無遮簷人行道、法定空地或開放空間，亦從未遭附近居民抱怨有危險情事，無有害公共安全之虞，檢舉人似乎藉由公權力拆除違建達其私法上目的，且聲請人已提起刑事告訴，為保全證據的需要，應暫緩執行原處分較為妥適。

四、經查：

(一)本件聲請人因不服相對人所為原處分，循序提起訴願及行政訴訟，經本院以111年度訴字第759號違章建築事件受理繫屬中，已據本院查明屬實，此有本院案件明細資料表在卷可稽，故本件應屬是否符合行政訴訟法第116條第2項所定要件之判斷問題，合先敘明。

(二)按行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者，即該行政處分有一望即知之顯然違法，始足當之；若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。觀諸卷存原處分之記載可知，系爭構造物坐落新北市永和區竹林段第23地號土地上，樓層2層、高度約6公尺、面積約120平方公尺、金屬及塑膠材質構造，並未領有建造執照，並有現場勘驗相片3張可佐（本院卷第75-77頁）。經核原處分通知拆除之標的為系爭構造物，固致聲請人財產權受損，惟依一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合。至於聲請人固主張系爭構造物因為沒有基樁入於地下，所以並不符合建築法第4條所規定之建築物，且系爭構造物並無占用防火間隔、防火巷、騎樓、道路、無遮簷人行道、法定空地或開放空間，亦從未遭附近居民抱怨有危險情事，無有害公共安全之虞，如暫時停止執行，對於公益無重大影響，於本案請求在法律上亦非顯無理由云云，無非對於原處分之本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難認原處分有不待調查一望即知之違法，並非合法性顯有疑義，故聲請人聲請停止執行，於法未合。

(三)綜上，本件聲請人聲請停止執行，與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合，無從准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭