臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第二五六五號

台北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二五六五號

原告

許金生即建坤實業社

訴訟代理人

戊○○

被告

宜蘭縣政府

代表人

甲○○縣長）

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

參加人

經濟部水利處

代表人

黃金山處長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因採取土石事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年十月二十日八九

府訴二字第一二九四六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於八十七年十月九日領有被告核發之宜府建水八七字第○○七號土石採取許可證，許可採取宜蘭縣三星鄉○○○段牛鬥小段五地號蘭陽溪私有河川地土石。惟被告於八十八年一月十六日派員前往系爭土石區勘查檢測，結果發現土石區Ｂ及Ｃ斷面平均超挖一‧二公尺。認原告已違反土石採取規則第三十七條第一項第四款規定，乃以八十八年一月二十一日八八府建水字第○○九六○二函撤銷原告之土石採取許可證。原告不服，提起訴願，經台灣省政府八十八年八月二十三日八八府訴字第一五八八七四號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，茲被告另為處分之結果，仍維持原撤銷之決定。原告猶有不服，再提起訴願，遭駁回，仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。經本院依職權裁定命參加人輔助被告參加訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

三、參加人聲明：未作何聲明。原告主張之理由：

一、有關「超挖」乙節，被告之檢測作業方式不符程序（檢測時原告已口頭抗議，不為被告接受），事後經原告委託專業測量公司再複測結果並無超挖情事，又被告於訴願答辯書所提之引測點位高程202.68，與前省水利局公告之蘭陽溪採石計畫高程數據203.994不符，故其結果之證據當然不可信。退步言之，縱有「超挖」現象，或僅為現場機械作業員一時以機械作業瑕疵，並非蓄意作為，由被告就整個現場可疑取樣之斷面所涵蓋面積統計比例可知，亦僅為少數數點而已，依一般經驗法則原告若蓄意作為，當不只如此，再就其超挖深度及內容觀之，實非不可以改善補救，原告所遭不法責罰，幸經台灣省政府審議指出有失妥當，尚有可議之處。就行政管理而言，縱有瑕疵，被告以撤銷許可處分之作為，有違一般法理之「最小侵害原則」，或應對業者善盡督導或輔導之責。

二、原告並無超挖之檢測成果資料：原告自八十七年十月九日領有被告所核發之土石採取許可證後，即遵計畫採取土石，不敢有所逾越，期間被告數度派員會同原告赴現場檢測，並未有超挖之情形，此有檢測成果資料可稽，又依八十八年一月十二日被告會同「台灣省第一河川局」之承辦人員及原告至現場辦理河川管理交接時所為之檢測，其結果亦未有超挖之情事，嗣原告於八十八年一月二十二日委託專業測量之盟基測量有限公司所為之檢測，亦無超挖之情事。是被告八十八年元月二十一日八八府建水字第○○九六○二號函及其附件所稱：於八十八年元月十六日現場檢測結果，業已超挖云云，既未經會同原告赴現場檢測，顯然做假而無事實根據。

三、另稱「唯恐影響牛鬥堤防之安全」乙節，更屬子虛烏有，查本土石區位在台灣省水利局（八十八年七月一日改隸經濟部水利處）公告之蘭陽溪採實際計畫可採區範圍內，本土石區採取計畫前經被告及台灣省政府核准有案，土石區距離原有堤防在三百公尺以上安全範圍內，並受有水利法、台灣省河川管理規則、土石採取規則等相關法規拘束，不知何來一夕間有影響堤防安全？假設放縱性「超挖」而演繹出影響堤防安全，則省府公告之蘭陽溪採石計畫及全省各河川區域之採石計畫，應無可採之處，何況其假設性影響「超挖」深度亦與本案實際性質不同。

四、被告八十九年五月十八日八九府工水字第○五一○八九號函之行政處分，未見其處分之法令、法條依據為何？被告有違「依法行政」之原則，從其訴願答辯書中，始知其處分依據之法條：從原不符事實之推定中，引用不合內容及事實之法條─土石採取規則第三十七條第一項第三款「土石場採取之作業，有害公益無法補救者。」，茲就「有害公益無法補救」而論，其「公益」所指具體內容為何？是指牛鬥堤防或是指提後所欲保護之農地安全而言？則本土石區在其下游且與其相距在三百公尺以上（按台灣省河川管理規則訂定安全距離為八十公尺，蘭陽區採石計畫訂定安全距離為一百至二百公尺不等），更與當時牛鬥堤防安全不相干，被告以「唯恐影響牛鬥堤防之安全」空泛理由，欠缺具體事證及利益衡量，未具體指出系爭土石區將對「公益」帶來何種重大危害，致有予以防止或除去之必要，顯見其有裁量濫用情形。故本案除適用法條有誤，且違反比例原則及憲法第二十三條「法律保留原則」。

五、本案被告機關自收受台灣省政府八十八年八月二十三日訴願決定書起，一再經原告稽催遲延至八十九年五月始見函覆，期間長達九個月，被告無故延宕公文處理程序之時限，其手段與目的顯有不當連結之作為，又怠於執行台灣省政府決定之處分，顯已「濫用權力」，依修正行政訴訟法第四條第二項規定，被告之再度違法至為明確。

被告主張之理由：

一、被告於核發土石採取許可證時，即以八十七年十月十二日八七府建水字第一二四四九二函說明告誡原告：「開工後土石區請依原許可計劃辦理，如有違反事宜，本府當依土石採取規則等相關規定查處。」被告為防止業者不依核定計畫採取，乃不定期至土石區檢測，八十八年一月十二日被告會同台灣省第一河川人員檢測結果，其土石區採取深度尚與計畫符合，惟八十八年一月十六日被告再度前往土石區檢測，檢測程序依一般工程通用就全區範圍平均取點，並無刻意取最深點為測量點，共計六斷面十八個測點，發現Ｂ及Ｃ平均超挖一‧二公尺（檢測時原告亦在現場）。經查檢測時引測高程與計畫高程所引測高程同為202.68公尺，其測量結果應屬合理；且檢測基準點與八十八年一月十二日本府會同台灣省第一河川局人員所用者同，惟測量結果發現有超挖現象，顯示引測基準點高程並無錯誤。因該土石區緊鄰牛鬥堤防下側，原告之超挖行為，除違反土石採取規則第三十六條第一項第四款「不依核定之採取計畫採取土石之規定外」，且已危害牛鬥堤防之安全。被告以其土石採取場之作業，將有害公益，遂按土石採取規則第三十七條第一項第三款規定，撤銷原告之土石採取證，依法並無不合。

二、本件系爭控制點蘭右斷55斷面樁，原告八十四年十月十八日申請土石採取區時所送申請書圖及八十五年三月十八日提送補正申請書實測平面圖皆並未援用，而採用蘭右斷53及54斷面樁引測點作為高程控制之用，俟被告八十五年間核准其土石採取後，原告於八十五年十月十五日以蘭右斷54斷面樁已變為由申請變更控制點，所提送申請書圖乃採用蘭右斷55斷面樁控制點，其高程為203.68。由於八十五年間被告為辦理蘭陽溪疏濬工程進行測量得蘭右斷55斷面樁高程為202.688，故被告於重新核准原告土石時通知原告修正如八十七年未具日期申請書圖。綜上所述，河川斷面樁之位置及高程並非固定不變，可能因天然力介入或人為因素有所變動，此由原告以蘭右斷54斷面樁高程變更為由申請變更控制點高程及被告重新測得蘭右斷55斷面樁高程與公告不符可知，故七十七年台灣省政府水利局（現為經濟部水利處）所公告之蘭陽溪斷面樁資料，僅供參考之用，其值應以測量方法實測為主，若兩者差異在測量合理誤差範圍內則可採用公告值。又關於被告檢測時有意採取最深點為測量點部分，查土石採取係屬特許性質，經由許可之程序而得其利益，檢測時當以最嚴謹之方式辦理之，此與法律比例原則無關，其目的在於確認是否為違法、違規情形，原告另宣稱八十八年元月十六日被告辦理檢測未會同原告乙節，若原告或其代理人未到場，為何得知被告檢測採取最深者為測量點？

三、本案前經台灣省政府以「原處分援引土石採取規則第三十七條第一項第四款規定，遽行撤銷訴願人土石採取證，揆諸首揭規定，尚非全無斟酌餘地。是原處分應予撤銷，由原處分機關另為處分，以資妥適」。被告研議後，以原告之超深採取行為，將有害公益，另依土石採取規則第三十七條第一項第三款規定，仍撤銷原告土石許可證，非為原告訴稱「濫用權力」之處分。

四、有關原告訴稱：「縱有超挖現象，或可指僅現場機械作業員一時以機械作業瑕疵，並非蓄意作為」一節，按土石採取之技術主管本應負起執行主管機關核定之採取計畫全責，豈能任由現場操作員恣意挖掘。況被告乃在符合河川治理計畫之目標下許可原告採取土石，今原告有違法超挖行為，違反河川治理計畫的目標，豈容「實非不可以改善補救或無法改善補救者」來掩蓋其違法超挖之惡性。試問，若被告未不定期派員檢測採取高程，再加以土石採取人及土石採取場技術主管持續任由現場操作人員「一再作業瑕疵」，屆時發生嚴重危害安全之情事，原告將如何改善補救？另關於所稱「幸經台灣省政府審議指出有失妥當，尚有可議之處」一節，查省府八九府訴二字第一二九四六Ｏ訴願決定書理由內容已明述「查本府前開訴願決定並未否定原處分機關認定訴願人違規超挖之事實，該次決定係以原處分機關法令之適用未洽為由撤銷原處分。‧‧‧本次原處分機關就訴願人‧‧‧，乃變更援引首揭土石採取規則第三十七條第一項第三款之規定，‧‧‧」顯示本案違規超挖事實確鑿，不因被告引用不適法令而改變。

五、按任何有關河川之使用行為均應在「水利法」及「台灣省河川管理規則」的規範下向河川管理機關申請許可，用為避免不當之使用行為影響河防安全。原告之土石採取計畫既經核准，即可認定其採取計畫尚符合主管機關河川治理計畫之目標，原告未依原核定之計畫採取，即違反「台灣省河川管理規則」，該規則第四十一條第一項第二款明定，在河川區域內採取土石者，其採取土石深度不得在規定標高以下。本案原告採取土石行為違反主管機關核定之土石採取計畫，其行為已足危害河防安全，按該水流行經其超挖處時，因其超挖的落差釋放較大之能量，形成淘刷（縱向）侵蝕並逐漸向上游作用，終致影響僅百公尺之牛鬥堤防安全，此為近來全國橋樑毀損原因之一（橋樑處並無採砂，因縱向侵蝕而毀損）。雖然目前該堤防延長後其影響安全因素已不存在，惟當時被告基於河川管理機關之權責，對其行為當慎重處理，涉及公眾生命安全之裁量不應有心存僥倖之心態，被告之考量當符「比例原則」，亦非假設性之推演。

六、原告所稱「玆就『有害公益無法補救』而論其『公益』所指具體內容為何？」一節，查行政機關依法行政不外追求公益，除須就具體內容據實辦理，對可能引發危及河防安全之情事，亦應有警覺，防患於未然，河床砂石超挖可能影響安全之分析已如前述，若不當機採取必要處置，俟發生妨害河防安全事宜，造成對人民生命、財產及交通設施等危害，豈非有害公益，難以彌補。

七、所稱「台灣省政府八十八年八月二十三日訴願決定書起，一再經原告稽催遲延至八十九年五月始見函覆，期間長達九個月‧‧‧」一節，查被告於收受該決定書後（決定書未載另為處分之期限），即積極慎重研商如何適法處分事宜，期間並曾以八十八年十一月十七日八八府建水字第一二一二三三號函及八十九年六月十七日八九府工水字第○五九七七八號函覆原告辦理情形在案，絕無無故延宕公文處理，更不宜以「不當手段與目的之作為聯想」視之。

參加人主張：目前蘭陽溪係歸參加人管理，但系爭私有地於八十九年已劃出河川區域外，現不屬河川範圍，有關土石採取，只要被告許可即可，與參加人權責無涉。

理由

一、按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部．．修正發布之遊藝場業輔導管理規則，．．撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」司法院著有第五一四號解釋可參。

二、本院判斷：本件原告於八十七年十月九日領有被告核發之土石採取許可證，許可採取宜蘭縣三星鄉○○○段牛鬥小段五地號蘭陽溪私有河川地土石。嗣被告於八十八年一月十六日派員前往系爭土石區勘查檢測，結果發現土石區Ｂ及Ｃ斷面平均超挖一‧二公尺，認原告已違反土石採取規則第三十七條第一項第三款「土石採取人有左列情事之一者，由縣市政府撤銷其土石採取許可証．．．．三、土石採取場之作業有害公益，無法補救者．．．」規定，乃撤銷原告之土石採取許可證。原告雖主張檢測時引測高程與計畫高程所引測蘭右斷55斷面椿高程202.68公尺，與前臺灣省水利局公告之該點高程203.994公尺不符，故其結果之證據當然不可信云云。惟查，該點高程因被告於八十五年間辦理蘭陽溪疏濬工程時進行測量得該新數據，有被告提出之聯宏測量工程顧問有限公司辦理測量資料附卷可參，雖被告未通知前臺灣省水利局公告，但被告於重新核准原告本件土石採取許可時，已經通知原告，原告並據以提出申請，亦有其提出之原告八十七年未具日期申請書圖存卷可稽，原告主張其採取計畫書所列斷面椿高程202.68公尺為錯誤，被告應主動通知更正一節，即無可採。被告予以處罰亦非無見，惟查：

（一）本件前經台灣省政府以原處分未引用土石採取規則第三十六條第四款「不依核定之採取計畫採取土石者」規定予以處分，而援引土石採取規則第三十七條第一項第四款「不遵照主管機關限制及禁止命令者」之規定，撤銷原告之土石採取證，尚非全無斟酌餘地，而撤銷發回被告另為適法處分。被告重為處分時，以原告之行為違反土石採取規則第三十七條第一項第三款「土石場採取之作業，有害公益無法補救者。」之規定，仍維持原處分撤銷系爭土石採取許可證。查「有害公益無法補救」，是指行為人之行為，業已造成公益之實質損害，而無法補救者，例如已造成堤防崩塌或橋梁沈陷等實害者而言，即指所謂之結果犯；至其行為僅有造成損害之虞（即危險）者，顯不符合該款要件，而應以相關符合構成要件之規定處理之，方屬適法。至主管機關如認對有害公益之虞者亦有處罰必要者，應否另行立法明定，非屬本件審理範疇。本件被告以原告有違法超挖行為，違反河川治理計畫的目標，若非被告及時發現，屆時發生嚴重危害安全之情事，原告將如何改善補救為其處罰理由。姑不論被告就原告被查獲之超挖行為，是否有害公益，並未經水理演算獲得實據（上情業經被告自認在卷，見本院九十年八月二十九日言詞辯論筆錄）；且依上述說明，本件之違法超挖行為，係屬有造成有損害之危險，與土石採取規則第三十七條第一項第三款規定之要件並不符合，被告之處分，即屬無可維持。

（二）次查，被告於答辯書內亦自陳「有關河川之使用行為均應在「水利法」及「台灣省河川管理規則」的規範下向河川管理機關申請許可，用為避免不當之使用行為影響河防安全。原告之土石採取計畫既經核准，即可認定其採取計畫尚符合主管機關河川治理計畫之目標，原告未依原核定之計畫採取，即違反「台灣省河川管理規則」，該規則第四十一條第一項第二款明定，在河川區域內採取土石者，其採取土石深度不得在規定標高以下。」，而認原告亦有違背台灣省河川管理規則第四十一條第一項第二款規定。查台灣省河川管理規則第一條規定「本規則依水利法第十條規定訂定之」，故該規則係屬有法律授權之法規命令，而被告本件援為處分依據之土石採取規則第三十七條第一項第三款，則僅係經濟部依職權發布之行政規則即以往所稱之職權命令，二者係屬不同之法令。查撤銷土石採取許可證，涉及人民工作權及財產權之限制，依首開司法院釋字第五一四號說明，相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用未獲法律授權所發布之命令，是本件被告依據土石採取規則第三十七條第一項第三款規定為處分，亦有未合。

三、從而本件原處分以原告違反土石採取規則第三十七條第一項第三款規定而為撤銷其土石採取許可證之處分，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告雖未就此執以指摘，惟仍應由本院予以撤銷，並由被告另為適法之處分。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官張 瓊 文