臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第八五二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第八五二號

原告

日商‧青木建設股份有限公司台北分公司

代表人

甲○○○（代表董事）

訴訟代理人

張豐淦（會計師）

複代理人

丁○○

被告

台北市稅捐稽徵處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　己○○

右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年六月三十日台

財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

事實概要：

㈠原告為納稅義務人，於民國（以下同）八十至八十四年間與訴外人新亞建設股份有限公司共同承攬台北市捷運系統ＣＨ二二一標工程，於八十年九月至八十一年十月間陸續委託訴外人長其商行清理施工所產生之廢土、泥漿，並以該行開立統一發票十九紙，包括銷項額四、六○○、○三九元及營業稅二三○、○○一元等合計新台幣（以下同）四、八三○、○四○元，持以申報扣抵銷項稅額。經被告初查結果，以八十五年九月十日八十五年營處字第八五○九一二號處分書，認定長其商行乃一虛設之行號，原告持其開立之統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，係未依法取得憑證，虛報進項稅額二三○、○○一元，違反營業稅法第十九條及稅捐稽徵機關管理營利事業帳簿憑證辦法第二十一條規定，依稅捐稽徵法第四十四條規定（引用法條另有營業稅法第五十一條第五款規定），處以按未稅取得憑證金額四、六○○、○三九元百分之五即二三○、○○一元之罰鍰；並以營業稅核定稅額繳款書，通知原告補繳營業稅二三○、○○一元。

㈡原告不服，向被告申請復查，被告八十六年一月四日北市稅稽法字第一○五六七○號復查決定以：「︰︰︰三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及申請人公司前負責人川田武志郎委託康麗珍君於八十三年四月二日在本處（即被告）所做談話筆錄，及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。︰︰︰，惟查長其商行係本處於八十三年一月十八日循線偵破丙○○等虛設行號集團（北鑫專案），經本處移請台灣士林地方法院檢察署偵辦，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書在案，則長其商行無實際之進、銷事實，足堪認定。是申請人所訴僅能證明其確有支付進項稅額之事實，尚難遽以認定其確向長其商行進貨之事實。又查開立發票之長其商行已以依法申報並繳納營業稅，從而，本處核定及原處分，︰︰︰並無違誤，應予維持。」，而作成復查駁回之決定。

㈢原告仍不服，向台北市政府提起訴願，以八十六年七月二十九日府訴字第八六○二一○八一○一號訴願決定書：「︰︰︰五、查訴願人（即原告）於八十年九月至八十一年十月間委託他人施工，有進貨之事實，為訴辯雙方所不爭執。原處分機關（即被告）之所以認定訴願人前開違章事實，無非以訴願人所稱之交易對象長其商行經原處分機關認定為虛設行號，然前開起訴書犯罪事實中僅認定長其商行之負責人丙○○及負責該商號業務及財物之陳炳楠二人罪行，對該商號是否為虛設行號，並未直接認定，亦未經判決確定，再考以所謂「虛設行號」之態樣眾多，有屬自始全然以買賣不實發票為主之虛設行號；亦有部分實際經營而部分兼營買賣不實發票之業者；亦有原為實際經營，嗣因營運不善而改以買賣不實發票為主之業者本件訴願人所稱交易對象長其商行究屬上述何一種類，尚難由上開起訴書之內容得知，然如屬後二者，則訴願人行為當時之實際交易對象為長其商行，亦非不無可能。又訴願人委託康麗珍於八十三年四月二日於原處分機關所做談話筆錄中，堅稱訴願人係與長其商行從事交易，是原處分機關於答辯理由中援引該談話筆錄為違章事證，實有未洽；且原告與長其商行之交易過程嚴謹，於交易前先行要求該商行提供營利事業登記證以確認其為依法登記之業者，且亦請該商行負責接洽業務之代理人陳炳楠出具薪資扣繳憑單，以證明其確屬該商行之員工；而給付對價時，亦均開立以該商行為受款人，劃線且禁止背書轉讓之日商第一勸業銀行之支票支付，並妥善保留交易過程之合約書、估價單、驗收單等相關文件，應認已盡相當之注意義務；且上開起訴書犯罪事實中，認定取得長其商行不實憑證之公司行號亦未包括訴願人，是原處分機關圖以上開起訴書認定訴願人取得非交易對象憑證，而遽以補稅裁罰，實嫌率斷，︰︰︰」，作成「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」之決定。

㈣嗣經被告重核後，以八十七年一月二日北市稽法乙字第八六一四九五四五○○號重為復查決定：「︰︰︰三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。又就前開訴願決定撤銷意旨經本處（指被告）再查結果，本案係依台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：『長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六八、四七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。』，本案長其商行所開立予日商青木建設股份有限公司台北分公司之發票即包含於上開四八○紙發票中，雖依臺灣士林地方法院八十六年十月十三日士院仁刑順八五訴三二四字第二四九四三號函復長其商行負責人：丙○○違反商業會計法等案件尚於士林地方法院審理中，迄未經判決，惟長其商行至七十九年十月起明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票交付予永上工程有限公司：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐之事實，業經上開起訴書載明並經檢察官依法提起公訴在案，是長其商行既無實際之進銷貨，申請人自無向其進貨之事實，從而，原核定及原處分依上開起訴書及相關事證認定申請人係取得非交易對象所開立之不實憑證申報扣抵銷項稅額，據以補稅及裁罰，自非無據。至於其進項稅額支付予何人乙節，依前開起訴理由應非支付予長其商行；又查開立發票之長其商行已以依法申報並繳納之營業稅，從而，原核定補繳稅額及罰鍰處分︰︰︰，並無違誤，應予維持。」，而作成「維持原核定稅額及罰鍰處分」之決定。

㈤原告仍不服，再向台北市政府提起訴願，該府以八十七年九月十五日府訴字第八七○一二一一三○一號訴願決定：「︰︰︰四惟查長其商行登記負責人丙○○及負責業務及財務工作之陳炳楠經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，業經該院於八十七年八月二十八日以八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明：『：：：長其商行所持有之進貨發票雖多係由虛設之行號所開具，惟經證人即當時曾與該商行往來之陳朝宗、李炳義、陳萬居於本庭調查中證述渠等確曾與長其商行間有砂石交易，或曾載運砂石至長其商行之砂石場等語在卷：：：而長其商行銷貨之對象如：：：日商青木建設股份有限公司台北分公司：：：等，或具狀、或具函、或派員到庭陳述，並分別提出相關合約書、往來票據、傳票、帳簿、帳款明細、報告書、證明單等各式影本資料證明確有由長其商行提供貨物或勞務之事實，而其餘數十家廠商雖因依址無法送達而未能到庭以供本院查知相關資料，然自長其商行之銷貨對象眾多、該等銷貨對象中不乏信譽卓著之殷實公司行號，長其商行所開具之統一發票亦未有大量集中於某一廠商或有異常金額等情形觀之，核與一般無交易事實而販賣統一發票以逃漏稅捐之虛設行號情形實不相當；自不得僅以長其商行之進貨憑證中涵括部分虛設行號所開立之統一發票，即遽以推論其銷貨往來之廠商亦均無交易事實而有不法取得發票虛報進項稅額之行為。長其商行既有確實之銷貨行為，足徵該商行有足夠之砂石建材存貨及機械以供交易，而非為虛設之行號，首堪認定。』則本件違章事實之認定，似有待斟酌。再徵諸訴願人訴稱具與長其商行之交易過程嚴謹，於交易前先行要求該商行提供營利事業登記證以確認其為依法登記之業者，且亦請該商行負責接洽業務之代理人陳炳楠出具薪資扣繳憑單，以證明其確屬該商行之員工；而給付對價時，亦均開立以該商行為受款人，劃線且禁止背書轉讓之日商第一勸業銀行之支票支付，並妥善保留交易過程之合約書、估價單、驗收單等相關文件，舉證歷歷。是長其商行是否為訴願人之實際交易對象，宜由原處分機關查明該商行之財產目錄與薪資申報等資料，以判斷該商行是否有承攬訴願人系爭工程之能力，再為認定，俾求周延。從而，原處分難謂適當，爰將原處分撤銷，由原處分機關查明後，另為處分。」，而作成「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」之決定。

㈥經被告重核後，以八十八年六月五日北市稽法乙字第八七一六二四九七○○號重為復查決定：「︰︰︰三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。四、本處（指被告）依前開訴願決定撤銷意旨查明，經查長其商行八十年、八十一年度營所稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元；是本案尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬訴願人系爭工程之能力。又本案經本處查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，是系爭工程難謂由該商行所承作。是本處審認聲請人係取得非交易對象開立之統一發票申報扣抵銷項稅額惟經本處審認其有支付進項稅額，從而，原核定補徵稅額及罰鍰處分，揆諸首揭法條及財政部函釋規定，並無違誤。應予維持。」，仍作成「維持原核定稅額及罰鍰處分。」復查決定。

㈦原告又不服，再向台北市政府提起訴願，因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款規定營業稅改為國稅，該府遂將本件移往財政部，仍遭財政部以八十九年六月三十日台財訴第0000000000號訴願決定駁回。原告猶表不服，遞向本院提起行政訴訟。

兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：撤銷原處分（被告八十八年六月五日北市稽法乙字第八七一六二四九七○○號復查決定）及訴願決定（財政部八十九年六月三十日台財訴第0000000000號訴願決定）。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。兩造之爭點：原告取得長其商行所開立之發票作為進項憑證用以扣抵銷項稅，是否係未依法取得憑證，而以虛設行號所開立之統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，進而逃漏營業稅？

㈠原告主張之理由：

⒈原告與長其商行之商業交易行為，為真實且合法之交易，交易過程甚為嚴謹，被告未探事實真象逕行加以處罰並補稅，似嫌草率：原告與新亞建設股份有限公司於八十年至八十四年間共同承攬台北市捷運系統ＣＨ二二一標工程，為清理各階段施工所產生之廢土、泥漿等，乃於八十年九月至八十一年十月間陸續委託長其商行專職負責清理事宜。為慎重起見，交易前先行要求對方提供營利事業登記證以確認交易對象係依法登記之營利事業，且亦請負責接洽業務之人員出具確屬該公司職員之扣繳憑單，經仔細核對無誤後始與對方簽約進行交易；交易完成後亦依稅法規定取得由長其商行開立以原告為買受人之統一發票，並由原告開立以長其商行為受款人，且劃線暨禁止背書轉讓之支票支付帳款，以保障交易安全。整個交易過程中有關憑證，如合約書、估價單、驗收單等，原告皆已妥善保管。據上所述，原告與長其商行之交易行為，無論事先之自行審核或嗣後之支付款項，均屬嚴謹且完整，而被告並未就事實真象加以探求，逕行斷定原告係以虛設行號長其商行開立之統一發票作為進項稅額憑證扣抵銷項稅額，補徵稅款及科處罰鍰，實與事實嚴重相違，令原告為之錯愕茫然。

⒉營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處罰，並得停止其營業。揆其立法意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰，業經司法院釋字第三三七號解釋在案。是以營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，因得適用稅捐稽徵法第四十四條規定處罰，惟以虛報進項稅額，並因而逃漏稅之情形，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵營業稅。最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）八十六年度判字第三三九號判決、第三○四六號判決可資參照。況且，本件開立發票之長其商行已依法申報並繳納應納之營業稅，亦為徵納雙方所不爭之事實。

⒊長其商行開立之統一發票，已依法報繳營業稅，原告將系爭營業稅款（進項稅額）作為申報銷項稅額之扣抵項目，完全合法，且政府未有任何稅收之損失。系爭統一發票四、八三○、○四○元（含稅）之開立人長其商行已依法報繳營業稅，為徵納雙方所不爭之事實，原告按照營業稅法規定將該進項稅額作為銷項稅額之抵扣，實無任何錯誤。再者，發票開立人已報繳營業稅，而發票取其人作為進項稅額扣抵銷項稅額，政府應徵收之稅捐亦無任何損失，故本件本為一單純且正常之交易，實無被告所指取具虛設行號統一發票之情事，自無應補稅款及科處罰鍰之情形甚明，台北市政府民國八十四年十一月七日府訴字第八四○七五八○一號訴願決定可資參照。

⒋「台灣士林地方法院檢察署檢察官八十五年二月二十八日（八四）偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書，其起訴書犯罪事實中僅認定長其商行之負責人丙○○及負責該商號業務及財務之陳炳南罪行，對該商號是否為虛設行號，並未直接認定，亦未經判決確定。被告徒以上開起訴書即認定原告取得非交易對象憑證，遽以補稅，實嫌速斷，參酌行政法院三十九年度判字第二號判例：『行政官署，對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實認明違法之行為存在，其處罰即不能認為合法。』之意旨，將原處分撤銷。」及「：：：惟查長其商行登記負責人丙○○及負責業務及財務工作之陳炳楠經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，業經該院於八十七年八月二十八日以八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明：『：：：長其商行所持有之進貨發票雖多係由虛設之行號所開具，惟經證人即當時曾與該商行往來之陳朝宗、李炳義、陳萬居於本庭調查中證述渠等確曾與長其商行間有砂石交易，或曾載運砂石至長其商行之砂石場等語在卷：：：而長其商行銷貨之對象如：：：日商青木建設股份有限公司台北分公司：：：等，或具狀、或具函、或派員到庭陳述，並分別提出相關合約書、往來票據、傳票、帳簿、帳款明細、報告書、證明單等各式影本資料證明確有由長其商行提供貨物或勞務之事實，而其餘數十家廠商雖因依址無法送達而未能到庭以供本院查知相關資料，然自長其商行之銷貨對象眾多、該等銷貨對象中不乏信譽卓著之殷實公司行號，長其商行所開具之統一發票亦未有大量集中於某一廠商或有異常金額等情形觀之，核與一般無交易事實而販賣統一發票以逃漏稅捐之虛設行號情形實不相當；自不得僅以長其商行之進貨憑證中涵括部分虛設行號所開立之統一發票，即遽以推論其銷貨往來之廠商亦均無交易事實而有不法取得發票虛報進項稅額之行為。長其商行既有確實之銷貨行為，足徵該商行有足夠之砂石建材存貨及機械以供交易，而非為虛設之行號，首堪認定。』則本件違章事實之認定，似有待斟酌。」為台北市政府八十六年七月二十九日府訴字第八六○二一○八一○一號及八十七年九月十五日府字第八七○一二一一三○一號前後兩次訴願決定撤銷之意旨。惟被告重為復查決定結果，仍未完全依前述訴願決定意旨重核。且對台北市政府所指示「：：：再徵諸原告訴稱具與長其商行之交易過程嚴謹，於交易前先行要求該商行提供營利事業登記證以確認其為依法登記之業者，且亦請該商行負責接洽業務之代理人陳炳楠出具薪資扣繳憑單，以證明其確屬該商行之員工；而給付對價時，亦均開立以該商行為受款人，劃線且禁止背書轉讓之日商第一勸業銀行之支票支付，並妥善保留交易過程之合約書、估價單、驗收單等相關文件，舉證歷歷。」乙節未置可否之情況下，不肯按照訴願決定所指，盡其調查事實之責任。

⒌原告之下包廠商長其商行涉及未依規定取得憑證，焉可予以推衍為委託發包公司亦有相同情況，應受「連座處分」之理？查原告之下包廠商長其商行涉及取得「北鑫專案」查核之虛設行號發票作為其進項憑證，乃係長其商行應自負之責，其行為無關於原告，被告以「長其商行既無實際之進銷貨，訴願人自無向其進貨之事實，：：：」等語，予以推臆並否定原告確實發包並由其承攬及已依規定取其憑證之事項，似有苛責強扣入罪之嫌。原告所發包工程由長其商行承攬之工程事項為清理各階段施工所產生之廢土、泥漿等，被告未能深入瞭解交易之實質，將之視為一般商品供銷動作來推行商品移轉情形處理，實為謬誤，故長其商行之涉嫌未依規定取得進項憑證行為，究其內容為何？原告無從知悉亦不相干。又長其商行之應依規定開立之營利事業統一發票給予原告係其責任，被告強予推衍而混淆為同一動作，實為不當。其次，原告發包由長其商行承攬清理各階段施工所產生之廢土、泥漿等工程事項，均依其進度與工作內容逐期請款並開立長其商行之營利事業統一發票予以原告，於法並無不合，而原告於工作完成後，開立指名支票由其公司具領與兌現，於程序上並無不妥，焉能僅憑長其商行之內部管理不當，遽以否決長其商行承攬原告前揭工程之事實，而錯置其因果關係？除最高行政法院八十七年度判字第七○三號及八十五年度判字第一六七○號判決要旨：「被告以其交易廠商涉及其自身管理事項，而置其與其他廠商交易之是否為事實於不顧之草率及不當推斷，均有未當。」，可資參照外，另行政院台八十六訴字第二○九○七號再訴願決定：「：：：訂約對象、付款對象及開立發票相同，不宜以其交易對象有虛設行號前科，進而認定為取得非交易對象發票。」而撤銷原處分之再訴願決定亦如是認定。

⒍被告固已依前揭台北市政府八十七年九月十五日府訴字第八七○一二一三○一號訴願決定：「：：：是長其商行是否為原告之實際交易對象，宜由被告查明該商行之財產目錄與薪資申報等資料，以判斷該商行是否有承攬原告系爭工程之能力，再為認定，俾求周延。」之意旨調查。惟其查核後表示：「經查長其商行八十年、八十一年度營利事業所得稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元。」並以「是本件尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬原告系爭工程之能力。」為結論。最後竟又表示「本件經本處（即被告）查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，是系爭工程難謂由該行所承作」，合其所述，顯然不合事理。

⒎長其商行涉及取得「北鑫專案」查核之虛設行號發票作為其進項憑證，乃係長其商行應自負之責，究其內容為何？交易當時原告無從知悉亦不相干，焉可予以推衍原告亦有相同情況，應受「連座處分」之理，被告以「長其商行既無實際之進、銷貨，原告自無向其進貨之事實：：：」等，予以推臆並否定原告確實發包並由其承攬及已依規定取具憑證之事項，似有強扣入罪之嫌。況且事後業經前述台灣士林地方法院八十七年八月二十八日八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明，長其商行並非被告所稱之「虛設行號」。

⒏被告辯稱長其商行為一獨資事業，資本額為四萬元，營業項目並無清理廢土、泥漿等業務，因而否定該交易之有效性。原告認為雖於商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，惟基於維持經濟秩序及維護交易安全，其行為固非當然無效，另按經濟部五十六年八月七日商字第一九五六○號函要旨：「對於一貫性作業之公司基於事實之需要，得准經營事業。」觀之，長其商行經營清理廢土、泥漿業務，是否非為其登記之營業範圍，似有待斟酌；而長其商行為一獨資事業及資本額為四萬元，實與本交易無涉，對本件之清理廢土、泥漿承攬工作，更不會造成任何影響，被告豈可因此原因即推斷並否定雙方交易之事實？

⒐長其商行既已申報繳納營業稅，附著憑證之稅款即屬真實，原告以該進項憑證扣抵申報，自非虛報進項稅額，再行補稅裁罰，依法無據。原告付款長其商行時，即依法支付百分之五進項稅額，該商行亦已依法申報繳納營業稅，其銷項稅額既繳交政府，依加值型營業稅之本質，原告取得之發票所含進項稅額即屬存在，持之申報扣抵銷項稅額，並無虛報情形。依司法院釋字第三三七號解釋及最高行政法院八十六年度判字第二○四八號判決意旨，該進項憑證之稅額既已有完納之事實，自具有效之扣抵條件。原告持該進項憑證申報扣抵銷項稅額完全合法。被告依營業稅法第五十一條第五款規定追補稅額，根本不合法。

⒑被告未查明原告與長其商行之交易事實及該商行申報繳納營業稅之情形，提出「未依法取得憑證」之認定事實、法理及證據，恣意裁罰，顯然違背司法院釋字第三三七號解釋意旨及財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋之基本精神。

⒒原告取其長其商行所開立之統一發票，並由該商行依法報繳營業稅，系為被告所不爭之事實，故原告持相關統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並無違誤，無營業稅法第五十一條第五款及稅捐稽徵法第四十四條所定之情形。按財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二，認為取得虛設行號發票申報扣抵之營業人，有進貨事責者，除其能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者外，其虛報進項稅額已構成逃漏稅等語，無非係說明上述有進貨事實之營業人，可證明自己已付出進項稅額，由實際銷貨者報繳，即無逃漏稅款之情形，觀其說明內容，仍以上開營業人作為進項憑證之統一發票未經申報繳納營業稅為逃漏營業稅之構成要件，揆之前揭說明，此一構成要件應由被告負舉證之責，是不能據上開財政部之函示內容認應由營業人負證明之責。

⒓按最高行政法院三十九年度判字第二號判例：「行政官署，對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確貴認明違法之行為存在，其處罰即不能認為合法」意旨觀之，被告僅以長其商行登記之資本額四萬元為由，竟妄自推臆懷疑該商行承接本件業務之能力，並未實際調查了解事實真象，故原處分及訴願決定均認定原告取得虛設行號之發票，明顯缺乏具體事實為依據，且原告並無虛報進項稅額，並因而逃漏稅額之情事。

⒔原告於長其商行完成系爭工程後，依約陸續以開立禁止背書轉讓支票之方式，償付長其商行依約完成之清運工程款，經向支票付款銀行第一勸業銀行查證得知，前述支票均由長其商行背書後於陽信商業銀行股份有限公司蘭雅分行第00000000000號帳戶中兌現，故一常理推論得知，一般公司若未取得相對之服務，絕無可能憑白無故開立支票予其他營利事業，並由其兌現之道理。本件系爭交易之事實存在，當毋庸置疑。

⒕台北市政府於八十七年九月十五日府訴字第八七○一二一一三○一號訴願決定決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」被告重新調查後，於復查報告中亦載明「本室於八十七年九月二十二日簽移稽核科就訴願決定撤銷意旨查明，經該科以八十八年四月七日簽謂略以：『經查青木公司開立十一紙支票支付貨款，其款項均存入長其商行陽信商業銀行（股份有限公司）蘭雅分行四○一帳戶中，並於數日後以現金提領，十一紙支票中，乙紙支票金額在一百萬元以上，經向前開分行索取相關大額提領現金登記簿影本，惟該行稱已逾保存期限未留存，其他十紙支票金額均在一百萬元以下，故無法追查本案實際交易人，：：：，既經稽核科查無其他具體事證足證申請人於八十年九月至八十一年十月間，取得涉嫌虛設行號長其商行所開立之發票係取得非實際交易對象之發票，又經台灣士林地方法院八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明：『：：：自不得以長其商行之進貨憑證中，含括部分虛設行號所開立之統一發票，即遽以推論其銷貨往來之廠商亦均無交易事實，而有不法取得發票虛報進項稅額之行為。：：：』是本件若再以台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書為論罪依據，似有未洽。綜上所述，本案擬撤銷原核定補徵稅額及罰鍰處分並提請復查委員會審議。」由此觀之，被告之審查人員因無法追查證實本件之實際交易人，而自承並無明確事證可資證明本件是否涉及違章事實，故其內部亦存有重大歧見。

⒖縱退步言，本件關係人丙○○行蹤不明，無法說明交易過程，又八十一年原告申請八月份行動電話無人承租使用之情形，原告提出證明本件交易事實之證據，被告未能調查，實有苛責強扣入罪之嫌。最高行政法院七十八年判字一二六六號判決中明示，判斷證據證明力，應綜合全部事實，並旁佐證，憑經驗法則為之。所謂證據並應依最高行政法院七十一年判字四六一號判決，積極且恰當，對應證事實證明者始足當之。被告所憑之文件，既然無法證明有違法事實存在，該處罰即不能視為合法。被告對原告所提之有利及不利之證據應一併注意，應依行政程序法第八條規定為之。

⒗依前述最高行政法院第三十九年度判字第二號判例之意旨觀之，被告既無法追查證實本件之實際交易相對人，進而否定原告與長其商行間進行承攬本件業務之事實，自不可妄自推臆原告取得虛設行號之發票，並因而逃漏稅之情事。

㈡被告主張之理由：

⒈本件原告虛報進項稅額之違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。依上開台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：「長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六八、四七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。」，本件長其商行所開立予原告之發票即包含於上開四八○紙發票中，且該等檢察官之起訴並經臺灣士林地方法院八十七年八月二十八日以八十五年度訴字第三二四號刑事判決，對長其商行負責人丙○○及負責該商行業務、財務工作之陳炳楠各處以一年及一年二月不等之有期徒刑。是長其商行既無實際之進銷貨，原告自無向其進貨之事實。從而，原依上開起訴書及相關事證認定原告係取得非交易對象之虛設行號長其商行所開立之不實憑證申報扣抵銷項稅額，據以補稅及裁罰，自非無據。

⒉另查長其商行八十年、八十一年度營所稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元；是本件尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬原告系爭工程之能力。又本件經被告查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，是系爭工程難謂由該商行所承作。本件經被告審認原告有進貨及支付進項稅額之事實，且該虛設行號已依法按其所申報之應納稅額繳納，從而，被告按原告取得不得扣抵之進項憑證已申報扣抵銷項稅額部分，追補所漏稅款，並按其未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰，揆諸首揭法條及財政部函釋規定，並無違誤。

⒊又原告訴稱長其商行已報繳營業稅，是其以該商行所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額並無造成政府稅收損失等語，按最高行政法院八十七年七月第一次庭長評事聯席會議決議略以：「：：：營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」，是本件系爭非交易對象之虛設行號長其商行，是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響原告補繳營業稅之義務。

⒋次查原告取得長其商行統一發票所戴之品名為「廢土及泥漿搬運」等，惟經被告向臺北市商業管理處查詢結果，該商行登記之營業項目為「挖土機之出租及五金建材、土方砂石建材批發」等業務；又查，長其商行登記之資本額僅有四萬元，其顯無能力承接原告及如臺灣士林地方法院八十七年八月二十八日八十五年度訴字第三二四號刑事判決所載之眾多銷貨對象之巨額交易行為，是原告取得非實際交易對象之虛設行號統一發票，縱非故意，亦屬應注意而未注意，尚難謂無過失。參酌最高行政法院七十五年判字第三○九號判例略以：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，：：：。」，審認原告係取得非實際交易對象之虛設行號所虛開之統一發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成違章，被告據以補稅處罰，尚無不合。

⒌又原告稱其於長其商行完成系爭工程後，依約陸續以開立禁止背書轉讓支票之方式，償付長其商行依約完成之清運工程款等語，惟僅依支票抬頭即認定實際交易人，實不可取，仍應依其他事證認定。

理由

按稅捐稽徵機關追繳稅款，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得為之。其對於納稅義務人違反稅法上義務而有處行政罰時，應以個案行為人有故意或過失之行為，始得該當處罰，亦經司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」揭櫫在案。復對於納稅義務人有進貨事實，取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，如就進項稅額有虛報故意或過失之處罰，自應依據司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部中華民國七十六年五月六日臺財稅字第七六三七三七六號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不再援用。︰︰︰。」，以及財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋：「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。請查照。說明：依據司法院大法官會議八十三年二月四日釋字第三三七號解釋及本部賦稅署案陳『研商有進貨事實之營業人取得不得扣抵憑證申報扣抵或冒或退稅款，應如何處理，以符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨等有關事宜』會議結論辦理。為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：︰︰。⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。︰︰︰」函釋辦理，惟如納稅義務人有進貨事實，而能證明就進項稅額無虛報故意或過失，縱係取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，即不得處罰；再如納稅義務人並非有虛報進項稅額者，則難以認為其有逃漏稅款情事，稅捐稽徵機關自不得任意追繳稅款和處罰。

查本件原告為納稅義務人，於八十至八十四年間與訴外人新亞建設股份有限公司共同承攬台北市捷運系統ＣＨ二二一標工程，於八十年九月至八十一年十月間陸續委託訴外人長其商行清理施工所產生之廢土、泥漿，並以該行開立統一發票十九紙，計新台幣（以下同）四、八三○、○四○元（包括銷項額四、六○○、○三九元及營業稅二三○、○○一元），持以申報扣抵銷項稅額之事實，為兩造所不爭，並有原處分卷二宗可考，為堪以認定之事實。

被告以原告雖有進貨之事實，其所持長其商行開立之統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，因長其商行為虛設行號，依營業稅法（註：九十年七月九日修正為加值型及非加值型營業稅法，尚未施行）第十九條第一項第一款規定營業人有購進之貨物或勞務未依規定取得並保存同法第三十三條所列之憑證之進項稅額者，不得扣抵銷項稅額，及同法第十五條規定認定虛報進項稅額二三○、○○一元；以及原告未依法向實際銷貨之營業人取得憑證，違反稅捐稽徵法第四十四條規定及稅捐稽徵機關管理營利事業帳簿憑證辦法第二十一條規定，以八十五年九月十日八十五年營處字第八五○九一二號處分書，核定補徵營業稅二三○、○○一元，罰鍰二三○、○○一元之情，固非無見。

惟查本件原告主張其與新亞建設股份有限公司於八十年至八十四年間共同承攬台北市捷運系統ＣＨ二二一標工程，為清理各階段施工所產生之廢土、泥漿等，於八十年九月至八十一年十月間陸續委託長其商行專職負責清理事宜，為慎重起見，交易前先行要求長其商行提供營利事業登記證以確認交易對象係依法登記之營利事業，且亦要求請負責接洽業務之人員出具確屬長其商行職員之扣繳憑單，經仔細核對無誤後始與對方簽約進行交易；交易完成後亦依稅法規定取得由長其商行開立以原告為買受人之統一發票，並由原告開立以長其商行為受款人，且劃線暨禁止背書轉讓之支票支付帳款，以保障交易安全，整個交易過程中有關憑證，如合約書、估價單、驗收單等，原告皆已妥善保管，原告與長其商行之交易行為，無論事先之自行審核或嗣後之支付款項，均屬嚴謹且完整，其與長其商行之商業交易行為，為真實且合法之交易等情，並提出與所述相符之青木公司與長其商行進貨交易資料一覽表、青木公司與長其商行工程承攬契約影本、青木公司與長其商行進貨交易之傳票影本、青木公司與長其商行進貨交易之日記帳影本、青木公司與長其商行進貨交易之應付帳款明細帳影本、青木公司與長其商行進貨交易之營業成本明細帳影本、青木公司取具長其商行之進貨交易發票影本、青木公司支付予長其商行之進貨交易付款支票影本、青木公司與長其商行進貨交易之估價單影本、青木公司與長其商行進貨交易之驗收單影本附原告庭呈日商青木建設（股）公司台北分公司營業稅涉嫌違章行政訴訟證物明細附卷可稽，則原告此之主張，顯非無據，且經本院向日商第一勸業銀行台北分行查詢結果，原告支付系爭工程之款項係以開立以長其商行為受款人之劃線禁止背書轉讓支票十一紙，均由長其商行背書，後於陽信商業銀行股份有限公司蘭雅分行第00000000000號帳戶中兌現，有該分行九十年十月二十六日第勸台字第二二○號函附該等支票影本可稽。復本件前於台北市政府於八十七年九月十五日府訴字第八七○一二一一三○一號訴願決定撤銷原處分，著由原處分機關另為處分。被告重新調查後，於復查報告中亦載明「四、本室於八十七年九月二十二日簽移稽核科就訴願決定撤銷意旨查明，經該科以八十八年四月七日簽謂略以：『經查青木公司開立十一紙支票支付貨款，其款項均存入長其商行陽信商業銀行蘭雅分行四○一帳戶中，並於數日後以現金提領，十一紙支票中，乙紙支票金額在一百萬元以上，經向前開分行索取相關大額提領現金登記簿影本，惟該行稱已逾保存期限未留存，其他十紙支票金額均在一百萬元以下，故無法追查本案實際交易人，：：：，既經稽核科查無其他具體事證足證申請人於八十年九月至八十一年十月間，取得涉嫌虛設行號長其商行所開立之發票係取得非實際交易對象之發票，又經台灣士林地方法院八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明：『：：：自不得以長其商行之進貨憑證中，含括部分虛設行號所開立之統一發票，即遽以推論其銷貨往來之廠商亦均無交易事實，而有不法取得發票虛報進項稅額之行為。：：：』是本件若再以台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書為論罪依據，似有未洽。綜上所述，本案擬撤銷原核定補徵稅額及罰鍰處分並提請復查委員會審議。」，亦有該復查報告書影本暨陽信商業銀行股份有限公司八十八年三月三日陽信銀字第○三二三號函附卷可考，由上可知，系爭款項原告以證明係由長其商行收取，被告無法證實本件之另有實際交易人存在，是原告主張長其商行確為其交易相對人，其取得交易相對人長其商行開立之發票，據以扣抵銷項稅額，並無不法等語，應可相信為真實。

㈠綜觀被告前後三次復查決定認定原告未依法取得憑證，虛報進項稅額之理由如下：

⒈被告八十六年一月四日北市稅稽法字第一○五六七○號復查決定：「︰︰︰

三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及申請人公司前負責人川田武志郎委託康麗珍君於八十三年四月二日在本處（即被告）所做談話筆錄，及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。︰︰︰，惟查長其商行係本處於八十三年一月十八日循線偵破丙○○等虛設行號集團（北鑫專案），經本處移請台灣士林地方法院檢察署偵辦，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書在案，則長其商行無實際之進、銷事實，足堪認定。是申請人所訴僅能證明其確有支付進項稅額之事實，尚難遽以認定其確向長其商行進貨之事實。又查開立發票之長其商行已以依法申報並繳納營業稅」。

⒉被告八十七年一月二日北市稽法乙字第八六一四九五四五○○號重為復查決定：「︰︰︰三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。又就前開訴願決定撤銷意旨經本處（指被告）再查結果，本案係依台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：『長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六

八、四七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。』，本案長其商行所開立予日商青木建設股份有限公司台北分公司之發票即包含於上開四八○紙發票中，雖依臺灣士林地方法院八十六年十月十三日士院仁刑順八五訴三二四字第二四九四三號函復長其商行負責人：丙○○違反商業會計法等案件尚於士林地方法院審理中，迄未經判決，惟長其商行至七十九年十月起明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票交付予永上工程有限公司：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐之事實，業經上開起訴書載明並經檢察官依法提起公訴在案，是長其商行既無實際之進銷貨，申請人自無向其進貨之事實，從而，原核定及原處分依上開起訴書及相關事證認定申請人係取得非交易對象所開立之不實憑證申報扣抵銷項稅額，據以補稅及裁罰，自非無據。至於其進項稅額支付予何人乙節，依前開起訴理由應非支付予長其商行；又查開立發票之長其商行已以依法申報並繳納之營業稅。」

⒊被告八十八年六月五日北市稽法乙字第八七一六二四九七○○號重為復查決定：「︰︰︰三、卷查申請人（即原告）違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等影本各一份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。

四、本處（指被告）依前開訴願決定撤銷意旨查明，經查長其商行八十年、八十一年度營所稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一

五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元；是本案尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬訴願人系爭工程之能力。又本案經本處查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，是系爭工程難謂由該商行所承作。是本處審認聲請人係取得非交易對象開立之統一發票申報扣抵銷項稅額惟經本處審認其有支付進項稅額。」

㈡前述理由計有：

⒈原告違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署

影本。

⒉申請人公司前負責人川田武志郎委託康麗珍君於八十三年四月二日在被告所做談話筆錄。

⒊長其商行係被告於八十三年一月十八日循線偵破丙○○等虛設行號集團（北鑫專案），移請台灣士林地方法院檢察署偵辦，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴，長其商行無實際之進、銷，原告僅能證明其確有支付進項稅額之事實，尚難遽以認定其確向長其商行進貨之事實。

⒋依台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：『長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六八、四七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。』，本案長其商行所開立予原告之發票即包含於上開四八○紙發票中，

⒌雖依臺灣士林地方法院八十六年十月十三日士院仁刑順八五訴三二四字第二四九四三號函復長其商行負責人：丙○○違反商業會計法等案件尚餘士林地方法院審理中，迄未經判決，惟長其商行至七十九年十月起明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票交付予永上工程有限公司：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐之事實，業經上開起訴書載明並經檢察官依法提起公訴在案，是長其商行既無實際之進銷貨，原告自無向其進貨之事實，至於其進項稅額應非支付予長其商行。

⒍長其商行八十年、八十一年度營所稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元，本件尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬原告系爭工程之能力。被告亦查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，系爭工程難謂由該商行所承作。

㈢分析前述理由所持之證據：

⒈關於前述⒉訴外人康麗珍於八十三年四月二日在被告之談話筆錄，康麗珍係堅稱原告與長其商行從事交易，並無不利原告之陳述，被告率引該談話筆錄為違章事證，取證違法，殊不足取，此由台北市政府八十六年七月二十九日府訴字第八六○二一○八一○一號訴願決定指出後，被告雖未再援引為證據，但有此可知，被告為本件之處分，實有輕率之嫌。

⒉依刑事訴訟法第二百五十一條第一項：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」之規定，檢察官提起公訴，是依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者始得為之。故得為證據者，是依偵查所得之證據，並非檢察官之起訴書，因此，被告以臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號。及八十五年度偵字第一三二三號起訴書等為證據，尚嫌不足。且被告所舉起訴書所載前述之理由並無認定原告有違章之行為，被告僅以長其商行之機械設備或薪資之多寡，遽以推論長其商行無承攬原告系爭工程之能力，逕行認定系爭工程非由長其商行所承作，亦嫌率斷。且長其商行登記負責人丙○○及負責業務及財務工作之陳炳楠經臺灣士林地方法院八十七年八月二十八日以八十五年度訴字第三二四號刑事判決中指明：『：：：長其商行所持有之進貨發票雖多係由虛設之行號所開具，惟經證人即當時曾與該商行往來之陳朝宗、李炳義、陳萬居於本庭調查中證述渠等確曾與長其商行間有砂石交易，或曾載運砂石至長其商行之砂石場等語在卷：：：而長其商行銷貨之對象如：：：日商青木建設股份有限公司台北分公司：：：等，或具狀、或具函、或派員到庭陳述，並分別提出相關合約書、往來票據、傳票、帳簿、帳款明細、報告書、證明單等各式影本資料證明確有由長其商行提供貨物或勞務之事實，而其餘數十家廠商雖因依址無法送達而未能到庭以供本院查知相關資料，然自長其商行之銷貨對象眾多、該等銷貨對象中不乏信譽卓著之殷實公司行號，長其商行所開具之統一發票亦未有大量集中於某一廠商或有異常金額等情形觀之，核與一般無交易事實而販賣統一發票以逃漏稅捐之虛設行號情形實不相當；自不得僅以長其商行之進貨憑證中涵括部分虛設行號所開立之統一發票，即遽以推論其銷貨往來之廠商亦均無交易事實而有不法取得發票虛報進項稅額之行為。長其商行既有確實之銷貨行為，足徵該商行有足夠之砂石建材存貨及機械以供交易，而非為虛設之行號，首堪認定。」，有該判決可考，是被告指長其商行為一虛設行號，非無可議。

⒊復所謂專案申請調檔統一發票查核清單，該統一發票係由長其商行所簽發，亦不足以由此認定原告有違章之行為。至於依上開台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：「長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六八、四

七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。」，本件長其商行所開立予原告之發票即包含於上開四八○紙發票中云云，惟縱使長其商行所開立予原告之發票即包含於上開四八○紙發票，依前述理由，亦不足認定原告未與長其商行交易。

綜上所述，原告與長其商行系爭交易，原告前揭主張與所舉之證據，應信長其商行確為原告之交易相對人，原告取得長其商行所開具之發票，應屬取得交易相對人開立之發票，據以扣抵銷項稅額，並無不法。雖被告仍執原告虛報進項稅額之違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書為憑，及台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年度偵緝字第一六七號及八十五年度偵字第一三二三號起訴書載明：「長其商行自七十九年十月起，明知無銷售事實，連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票，共計四八○紙，銷售額計一六八、

四七五、二三三元，銷項稅額八、四二三、四九五元，交付予永上工程有限公司：：：：等公司作進貨憑證，以扣扺進項稅額，幫助彼公司以不正當方法逃漏稅捐。」，本件長其商行所開立予原告之發票即包含於上開四八○紙發票中，且該等檢察官之起訴並經臺灣士林地方法院八十七年八月二十八日以八十五年度訴字第三二四號刑事判決，對長其商行負責人丙○○及負責該商行業務、財務工作之陳炳楠各處以一年及一年二月不等之有期徒刑。長其商行既無實際之進銷貨，原告自無向其進貨之事實，原依上開起訴書及相關事證認定原告係取得非交易對象之虛設行號長其商行所開立之不實憑證申報扣抵銷項稅額，據以補稅及裁罰，自非無據。另依長其商行八十年、八十一年度營所稅申報書記載，該商行八十年帳載有機械設備（挖土機）計一一、一五二、九九二元，其累計折舊計四、四五二、五五三元，惟八十一年度已無機械設備（挖土機）及其累計折舊，又薪資支出八十年度為一、○○○、○○○元，八十一年度為二、七四二、○○○元；是本件尚難以機械設備或薪資之多寡為認定該商行是否有承攬原告系爭工程之能力。又本件經被告查無其他資料證明長其商行有承攬系爭工程之能力，是系爭工程難謂由該商行所承作。本件經被告審認原告有進貨及支付進項稅額之事實，且該虛設行號已依法按其所申報之應納稅額繳納，被告按原告取得不得扣抵之進項憑證已申報扣抵銷項稅額部分，追補所漏稅款，並按其未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰，並無違誤云云。如前所述，委無可採。至於原告取得長其商行統一發票所戴之品名為「廢土及泥漿搬運」等，被告向臺北市商業管理處查詢結果，該商行登記之營業項目為「挖土機之出租及五金建材、土方砂石建材批發」等業務，有所不同；惟查，原告主張長其商行有土方批發，需運用卡車，應有運送能力，亦有搬運廢土能力，亦非不可採，而本件既認定原告係與長其商行有交易行為，即無被告所稱之原告取得非實際交易對象之虛設行號統一發票，縱非故意，亦屬應注意而未注意，尚難謂無過失之情事，故被告所辯均無可採。從而，原處分認事用法，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭審 判 長 法 官 王立杰