臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第三八三一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第三八三一號

原告

百仙製藥工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡文彬律師

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部

代表人

宗才怡部長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

金門酒廠實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

劉秋絹律師

右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月二十七日經（九○

）訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十四年八月二日以「金高ＪＩＮＧＧＯＬＩＡＮＧ」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、氣泡酒、水果酒、清酒、高梁酒等商品，向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為第七二五四五二號註冊商標，商標專用期間自八十五年八月十五日起至九十五年八月十五日止。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款規定於八十七年十一月二十七日申請撤銷，案經經濟部智慧財產局審查，於八十九年六月二十八日以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書為「申請不成立」之處分，參加人不服提起訴願，經被告以九十年二月二十七日經（九○）訴字00000000000號訴願決定書撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分，原告對訴願決定不服，遂提起行政訴訟。案經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。

二、被告與參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：

㈠系爭商標是否有在商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記使用？

㈡系爭商標之商品與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？

㈢系爭商標變換及所加附記使用之「金高＃酒」商標圖樣與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否近似？

一、原告主張之理由：

㈠參加人其商標專用權所指定之商品為高梁酒，而其所提出據以為主張撤銷之證物，即原告所生產之藥味酒「金高藥酒」（下稱系爭產品），本即與原告享有專用權之指定商品不同，被告竟忽略此點而遽為撤銷智慧財產局所為之原處分，其決定自無維持之必要，謹具體曉陳於后：

１、按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，商標法第二十一條第二項定有明文。是欲主張享有商標專用權而受商標法保障者，應以其商標登記證所記載指定之商品為限，逾其所指定之商品範圍者，即不受商標法之保障，當然更無主張撤銷他人之商標專用權之餘地。

２、查參加人據以向原處分機關智慧財產局提出撤銷，主張原告之商標專用權有商標法第三十一條第一項第一款之情形，而有與其註冊商標構成近似之「金門高梁酒」商標專用權，其所指定之商品種類為高梁酒，而原告所享有商標專用權之「金高」，正商標所指定之商品種類則除高梁酒外，白蘭地酒、威士忌酒等酒類，範圍超過參加人甚多，且原告另以「金高」二字在八十七年三月四日申請聯合商標，指定使用之商品類別則為藥味酒。則依前揭商標法第二十一條第二項之規定，參加人所有之「金門高梁酒」此一商標專用權，其專用權之範圍即不包括藥味酒部分。易言之，即參加人其享有專用權之指定商品為高梁酒，而原告所生產為參加人提供予　鈞院之系爭產品則為藥味酒，屬於不同之商品名稱，參加人並無據以為提出撤銷原告享有專用權之正商標之權利。

３、關於撤銷證物為「藥酒」之確認，有衛生署藥品許可證明之外，又酒瓶標裝上詳細標示有明顯的藥材成分、乙類成藥等字樣，且酒液顏色呈金黃色，更在廣告上大力強調藥酒，此足勘認定確為「藥酒」。縱參加人一再訴指該藥酒含有高粱酒即屬「高粱酒」，卻無法改變高粱酒只是泡藥材的基礎酒的事實，其成品之功能，性質上仍是治療用的藥酒，而以商品功能作為商品名稱之界定，世界各國商標主管機關皆同。原所有中國傳統藥酒都是用米酒浸泡而成，但米酒卻是獨立商品，藥酒也是獨立的商品（按「藥酒」以改為「藥用酒」及「藥味酒」)。

４、揆諸前揭所述，參加人主張撤銷之商標為原告享有專用權之正商標，而原告享有專用權之正商標，其專用權效力所及之商品名稱為香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒等，而參加人提供予鈞院為證物之系爭產品，係屬於藥味酒，均不屬於原告之正商標專用權效力所及之商品名稱。簡言之，參加人所提供予鈞院之證物並不屬於原告正商標專用權效力所及之商品名稱，無法證明原告之商標有變換或加附記之情形，被告所為之決定當然應予撤銷。

㈡參加人所享有專用權之商品名稱為高梁酒已如前所述，且依參加人提出於智慧財產局撤銷申請書所附原告生產之系爭產品「金高藥酒」外觀可知，原告於系爭產品上均明顯標示其成分，並說明用法及用量，且附記有行政院衛生署許可證字號，此有衛生署藥品許可證可稽。是一則原告所生產銷售之商品與參加人所享有專用權之商品不同，參加人並無據以提出撤銷之權利，二則原告在系爭產品之上均有標明其商品名稱為藥酒並標示其原方名為周公百歲酒，為正當合法之權利行使，並無參加人所稱變換或加附記之情形（原告所生產與參加人享有專用權之商品名稱相同之產品，其名稱則為「純金高」，此為純粹高梁酒之產品，內容完全不含任何藥材）。至於原告為加強消費者對於產品之印象，而在系爭產品上對於「藥」字稍作變化，更無影響其為藥味酒之性質。被告見未及此，遽將原告生產之系爭產品與參加人所生產之高梁酒商品混淆，而為撤銷智慧財產局所為適法處分之決定，其決定違法要無可疑。

㈢退步言之，縱仍認原告有變換或加附記，惟亦無撤銷原告之商標專用權之餘地，謹再具體詳陳於后：

１、按商標主管機關為第一項之撤銷處分前，應通知商標專用權人或其商標代理人，於三十日內提出書面答辯，商標法第三十一條第三項前段定有明文。如商標專用權人於該三十日之期間內，已自行取銷其所變更或所加附記，即無撤銷其註冊商標專用權之必要，最高行政法院五十年判字第三十三號、六十二年判字第四四四號判決所持法律意見足資參酌。

２、縱仍認原告有變換或加附記，且扣案之證據與原告享有專用權之高梁酒屬同類商品，亦因原告已早在八十六年十月起回收與扣案證據相同之產品，而無撤銷原告之商標專用權之問題。

３、次查參加人於八十七年十一月二十七日向智慧財產局提起撤銷原告商標之申請前，原告早已於八十六年十月間開始回收該有爭議之商品。易言之，於參加人提起本件撤銷申請時，原告早已回收該有爭議之商品，揆諸上開行政法院判決所持法律意見，原告縱有對於商標為變換或加附記，亦因已為回收爭議商品之動作，自無撤銷其商標專用權之餘地。至於參加人所附證據以證明原告仍有商品在市面上流通之部分，則因⒈參加人所附購買爭議產品之發票無法證明確為購買爭議產品所得⒉發票之出具者與產品上之商家並不一致⒊發票上之日期係在參加人提起撤銷日期之前數月⒋參加人於訴願階段所補呈之證物無法證明其購買之時間⒌原告之回收動作無法達到全面回收之目的等理由，而無以資為原告遲至收到書面答辯之三十日內（八十八年一月十六日）仍持續生產、銷售該爭議商品之依據，故被告撤銷原處分機關之決定實無維持之必要。

二、被告主張之理由：查原告訴稱，參加人所提證物為八十七年四月二十五日所購得，又公平交易委員會處分書雖載於八十七年九月一日尚購得該商品，然此均與本件申請撤銷日期八十七年十一月二十日有時間上之差距，與「申請撤銷當時」之撤銷要件不符云云。惟查，首揭法條乃指商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，與申請撤銷之時間無涉，原告容有誤解。第查，原告就使用系爭「金高　酒」實物之商標並未爭執，且參諸公平交易委員會處分書及原告所送之台南地方法院刑事判決，可知迄八十七年底，原告仍有變換使用系爭商標之情事，而據以撤銷商標專用期間既為八十七年一月十六日至九十六年八月三十一日，是原告違反首揭法條規定之事實明確。又所訴參加人提出之實物證據為「藥酒」商品，並非系爭商標指定使用之商品，與系爭商標之使用無涉乙節，查據參加人所檢送原告出產之高粱酒實物可知，原告將系爭商標變換使用，致與據以申請撤銷之註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標圖樣上之「金門高粱酒」構成近似，已如訴願決定書所述；又不惟系爭商標係指定使用於高粱酒等產品，系爭實物之商品成分亦有高粱酒，且原告於原處分機關申請撤銷階段所檢送之答辯書亦稱，本件系爭商品是「將各種藥材浸泡於『高粱酒』」中，而本件產品名稱要寫成「＃」乃因其具高粱酒之性質，故苦心研究想出可表示此特色的文字或圖記，而高粱酒本是通用名稱，為何別人不能用，甚致不能影射等語，另據原告檢送之系爭商品廣告資料，其廣告標題多載「金色的高粱」，是其與據以申請撤銷之註冊第七九四○六八號商標實均指定使用於高粱酒等商品，所訴顯屬卸責之詞。

三、參加人主張之理由：

㈠本案原告確有將系爭商標變換使用，造成與參加人之據爭商標近似之事實，而使一般消費者有產生混同誤認之虞，明顯違反商標法第三十一條第一項第一款之規定。

㈡查原告註冊系爭商標「金高JING GOLIANG」之後，於實際使用時加上「＃酒」二字，參加人於經濟部出示原告所販賣之「金高＃酒JING GOLIANG」實物時，亦為原告所不爭，是系爭商標有變換使用之事實，應無疑義；而原告刻意以與「粱」字極為相似之古字「＃」變換使用，自有使消費者產生混淆誤認之意圖，而系爭商標變換後之實際樣態「金高＃酒JING GOLIANG」，不論中文或英文，均與據以撤銷爭商標「金門高梁酒」極為相近。以中文而言，「金高＃酒」與「金門高梁酒」在外觀上幾難分辨，在讀音上一般消費者亦必將「＃」字讀成「ㄌ一ㄤˊ」，於連貫唱呼時與據爭商標極易混同；在英文部分「JING GOLIANG」譯音為「金高粱」，更是明白指向參加人之「金門高梁酒」，復以雙龍圖案附記使用，因此，本案系爭商標變換使用後之樣態「金高＃酒JING GOLIANG」已與據爭商標「金門高梁酒」構成近似，故系爭商標之使用已違反前揭法文之規定。

理由

一、按商標註冊後，「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。又所謂變換加附記，係指就該註冊商標本體之圖樣、文字、色彩等加以變換或加以附記其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言，合先陳明。

二、原告於八十四年八月二日以「金高ＪＩＮＧＧＯＬＩＡＮＧ」系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、氣泡酒、水果酒、清酒、高梁酒等商品，向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為第七二五四五二號註冊商標，商標專用期間自八十五年八月十五日起至九十五年八月十五日止。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款規定於八十七年十一月二十七日申請撤銷，案經經濟部智慧財產局審查，為「申請不成立」之處分，參加人不服提起訴願，經被告撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分等情，有系爭商標商標註冊簿，參加人八十七年十一月三十日撤銷系爭商標申請書、經濟部智慧財產局於八十九年六月二十八日以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書、被告以九十年二月二十七日經（九○）訴字00000000000號訴願決定書等件為證，堪認為實，原告不服訴願決定，提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。是本件之爭點為：㈠系爭商標是否有在商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記使用？㈡系爭商標之商品與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？㈢系爭商標變換及所加附記使用之「金高＃酒」商標圖樣與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否近似？

三、玆就爭點分述如下：

（一）系爭商標是否有在商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記使用？

１、按商標法第三十一條第一項第一款係規定：商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權。是以若商標專用權人於註冊後，有上開行為即應受該法條之規範，不以主管機關審查撤銷案件時，仍有變換及所加附記之使用為必要。

２、查系爭商標專用期間自八十五年八月十五日起至九十五年八月十五日止，此有系爭商標之審定卷可查。玆據原告於本件撤銷案原處分時所提之證物八，其所附剪報內均有與參加人所提證物相同之「金高＃酒」之使用，而該剪報日期分別為八十五十一月十二日至八十六年四月三十日（原處分卷第一○三頁至一二八頁）足見原告在上開期間，系爭商標有變換及所加附記之使用；另公平交易委員會（八七）公處字第二一八號處分書及原告所送之台南地方法院八十八年度易字第六七四號刑事判決，可知迄八十七年底，原告仍有變換使用系爭商標之情事，是以除參加人所提之證物外，尚有以上明確證據證明，原告確有於註冊後為「金高＃酒」之變換及所加附記使用，原處分及原告斤斤於原告所提實物有矛盾即不認以實物不符，原處分就原告所提實物之發票不符即不審查，顯係錯誤，是原告就本件系爭商標變換為「金高＃酒」而使用，係自行變換商標圖樣無訛。原告於本件訴訟中所提之「百仙金高」、「醇金高」（原證十二、十四）或係另外產品，或係系爭商標以「金高＃酒」變更使用後所使用之產品，與系爭商標變換及所加附記使用「金高＃酒」無關，自無解於原告違反商標法第三十一條第一項第一款之事實，原告徒以無關系爭商標變換及所加附記之「金高＃酒」產製之產品，混淆事實，顯不足採。

（二）、系爭商標之商品與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否為同一或類似商品？

１、所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之」商標法施行細則第十五條第二項定有明文。

２、按依國際分類之類似組群參考資料（附於原告所提九十一年二月二十三日補充狀證一）高梁酒與藥酒為類似組群，且原告於其廣告中亦一再強調係金色的高梁，亦介紹其產品係由精選「高梁酒」加上藥材製成，此有原處分卷原告自已所提之第一○三至一二八廣告可稽，足見其產製、原料除藥材部分外，均相同，甚至在原處分卷第一二一、一二五、一二八之廣告均介紹系爭產品含醇量五十八度等語，足見與一般之高梁酒同為酒類，此外參加人在便利商店亦可購得該產品，在原告之上開廣告中，亦列示各得以購得之便利商店名稱，二者之銷售場所亦相同，是以系爭商標所變換及所加附記之「金高＃酒」商品，與據以撤銷之商標「金門高梁酒」商品，為類似商品無訛，原告主張系爭商標所變換及所加附記之「金高＃酒」商品為藥酒，非高梁酒，與據以撤銷之商標「金門高梁酒」非同一或類似商品云云自非可採。

（三）、系爭商標變換及所加附記使用之「金高＃酒」商標圖樣與據以撤銷之商標「金門高梁酒」是否近似？

１、按「商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標法施行細則第十五條第一項定有明文，

２、查原告註冊系爭商標「金高JING GOLIANG」之後，於實際使用時加上「＃酒」二字，而成為「金高＃酒JING GOLIANG」，是系爭商標有變換使用之事實，已如前述；而原告刻意以與「粱」字極為相似之古字「＃」變換使用，並將之置為於外瓶標籤正中，而系爭商標變換後之實際樣態「金高＃酒JING GOLIANG 」，不論中文或英文，均與據以撤銷商標「金門高梁酒」極為相近。以中文而言，「金高＃酒」與「金門高梁酒」在外觀上幾難分辨，在讀音上一般消費者亦必將「＃」字讀成「ㄌ一ㄤˊ」，於連貫唱呼時與據爭商標極易混同；在英文部分「JINGGOLIANG」譯音為「金高粱」，更與參加人之「金門高梁酒」有混同之虞，系爭商標復以雙龍圖案附記使用，因此，本案系爭商標變換使用後之樣態「金高＃酒JING GOLIANG」已與據以撤銷商標「金門高梁酒」構成近似無訛，且並非通常之使用甚明，原告主張係合法為藥酒之標明使用云云，殊不可採。

（四）、至於原告雖又引用最高行政法院五十年判字第三十三號判決（全文如本院卷附，至於六十二年判字第四四四號判決原告未提供全文，本院在司法院判決資料庫亦搜尋不到，不知內容為何，自無從作為判決之依據）主張：如商標專用權人於該三十日之期間內，已自行取銷其所變更或所加附記，即無撤銷其註冊商標專用權之必要云云。惟按「商標專用權人有第一項第一款情事，於商標主管機關調查期間不得自請撤銷，」為商標法第三十一條第五項前段明定，此一規定係商標法於八十二年十二月二十二日修正時增訂，迄至現行商標法均未變更，此本件所應適用之法律。蓋同條項款後段係規定「受撤銷處分者於撤銷之日起三年內，不得於同一商品或類似商品註冊、受讓或經授權使用與原註冊圖樣相同或近似之商標；有第一項第四款情事者，於其侵害原因消滅前，不得以同一圖樣申請註冊。」必須有前段之規定方得與後段經撤銷後之限制規定相配合。是依本條前段規定之文義解釋，商標專用權人在主管機關調查期間既不得自行撤銷商標專用權，自更無因商標專用權人自行取銷變換及所加附記，而不得撤銷之理，原告所引據之改制前行政法院之五十年度判字第三三號判決，應係法律增訂前之見解，既與應適用之商標法規範之意旨不符，本院自無從適用。是以本件兩造對於是否於申請撤銷後三十日內有回收之攻擊防禦方法，本院自無庸再一一審酌。

四、從而，被告依首揭規定，為撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分，並無不合。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官　張瓊文