臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五○○五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五○○五號

原告

興松有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

潘正芬律師

複代理人

陳丁章律師

複代理人

陳修君律師

被告

交通部台灣區國道新建工程局

代表人

鄭文隆（局長）

訴訟代理人

張嘉真律師

複代理人

蔡馥如律師

　　　　　　　　黃慧萍律師

右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十年五月

三十日（九十）工程訴字第九○○二○二三四號（訴九○○一○號）採購申訴審議判

斷書，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告對於被告於民國（下同）八十九年十二月一日辦理之「北宜高速公路第二標（石碇－彭山段）接續工程」招標案（下稱系爭招標案），認有違反政府採購法及公平交易法等法令，乃向被告提出異議，被告於八十九年十二月二十六日以國工局八九工字第二八一三三號函將處理結果（下稱異議處理結果），以書面通知原告，原告不服，向行政院公共工程委員會申訴，遭該會為申訴不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張之理由：

⒈本件申訴審議判斷書稱，系爭採購案招標機關因故予以廢標，故得類推適用「採購申訴審議規則」第十一條第六款（「申訴事件由申訴會主任委員指定委員一人審查，有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：˙˙˙

六、招標機關自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果者。」）為申訴不受理之決定。惟查本件申訴審議判斷係違背法令，析述如下：

⑴本接續工程標案係因底價過高而「流標」，並非廢標，整件招標程序在第一次投標流標後，另定期日接續進行（而非重新遞送招標文件）第二次投標，異議申訴程序並無失所附麗情事，故行政院公共工程委員會所為不受理決定有違法之瑕疵，應予撤銷。

①查「流標」不同於「廢標」，廢標係招標程序全部廢棄，接續之招標程序必須重新進行，即重為第一次招標，法律性質及相關程序等同第一次招標；至於「流標」者，並未廢棄整個招標程序，接續進行之第二次招標乃『第一次程序之續行』，其法律性質與程序，相較於第一次招標及廢標後之重行招標有顯然不同。例如：依政府採購法第四十八條第二項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。（略）」可知流標後之第二次招標相較於廢標後之第二次招標，不論「等標期間」或「廠商家數限制」等等皆有所不同，益可證流標與廢標在採購法上實有不同之意義。

②本件公共工程委員會於申訴審議判斷書中誤認本件採購案為「廢標」（按，實際上本採購案第一次招標乃因投標廠商不足而流標。），進而認定本件申訴案已失所附麗。惟本件並非「廢標」，而為「流標」，兩者法律上意義不同已如前述，本件流標後已依法接續進行第二次招標，整體招標程序並未受到廢棄亦從未中斷。準此，本件申訴案並無失所附麗情形，申訴審議判斷書之認事用法顯有違誤，應有判斷適用法令不當之違法。

⑵另本件申訴審議判斷決定書，稱本件申訴案得「類推適用」採購申訴審議規則第十一條第六款，並進而為不受理決定，應屬違背法令。

①「類推適用」之前提。需有法律漏洞：按法律規定有欠缺，係指法律規範對於應規定事項根本未設規定，以致欠缺裁判依據，無法公平解決而言。所謂法律未規定，必須由於立法者之「疏漏」、「未預見」或「情況變更」而產生者為限。在立法體例上不能將法律所未規定者，一律認為是法律漏洞，立法者有意不規定或有意不適用於類似情況者，並非欠缺，合先敘明。（施啟揚著，民法總則增訂五版第四十六頁以下參照）；需有法律上之同一理由：按法律上無明文之規定者，且有同一之法律上理由，故得類推適用。又類推適用，係就法律未規定之事項，援引與其性質相類似之規定，以為適用，類推適用係在補充法律規定之漏洞，本諸「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，係法律漏洞之補充方法之一，故若欲類推適用法律，必須就某種事項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定始可。

②實務見解主張不利當事人之類推適用應嚴格限縮解釋：又「通常為補充法律漏洞，司法實務上有採「類推適用」之方法；但是基於憲法保護人民基本權利的法理，所以在屬於法律保留的規範領域中（特別是基於刑法上「罪刑法定主義」或稅法上「租稅法定主義」原則的作用），僅在「有利」（in bonam partem）於、或至少無「不利」於人民的情形下，始容許司法機關為類推適用。司法院釋字第一五一號、第二一○號等解釋，即是不承認不利於當事人的法律漏洞補充之例。」

③本件不受理決定系爭採購案得類推適用採購申訴審議歸責第十一條第六款，有判斷不載理由及判斷適用法規錯誤之違法，析述如下：Ａ本件申訴審議判斷未說明有如何之法律漏洞以及其「類推適用」之理論根據，係判斷不備理由之當然違背法令：本件申訴審議判斷書不但未具體說明本件有如何「立法上之疏漏」，且非立法之初所有意不規定或有意不適用於類似情況，故得類推適用同一法則以填補法律漏洞之必要」之理由，僅泛言「因該標案廢標（按，實際上僅係流標）而失其附麗」，即予以「類推適用前揭規則第十一條第六款規定之情形」，並且亦未說明有何類推適用之「同一法律上理由」，即認本件申訴應不予受理。準此，本件申訴審議判斷書係判斷「不備理由」，係判斷當然違背法令，請鈞院依法撤銷之。Ｂ本件採購案之事實，自採購申訴審議規則第十一條第六款之規範意旨以觀，並無法律漏洞存在，且兩者並無所謂「法律上之同一理由」，原判斷適用上揭條文作成不受理決定，有判斷錯誤適用法則之當然違背法令：按採購申訴審議規則第十一條第六款規定之申訴不受理事由為「招標機關自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果者。」依其規範意旨，乃因若招標機關業已依申訴廠商之請求為相應之處理，申訴廠商目的已達，異議申訴程序之進行對其無實益，故以欠缺權利保護要件之理由，立本款為不受理之事由。惟查本件事實乃第一次招標時因投標廠商不足而流標，又接續進行第二次招標，整體招標程序並未曾廢棄重行，亦即第一次招標時即存在之違法情狀仍持續構成整體程序之違法瑕疵，招標機關並未除去之，故原告仍有依異議、申訴及行政訴訟程序進行爭訟之實益。綜右所述，採購申訴審議規則第十一條第六款並無法律漏洞存在，且本件事實既仍有權利保護必要，故與該規範之意旨並無法律上之同一理由，申訴審議判斷竟仍違法為「類推適用」，自有判斷錯誤適用法則之當然違背法令。

⒉關於本件採購之招標程序違反法令之部分：

⑴按招標機關辦理採購，違反政府採購法、公平交易法等法令，得依政府採購法第七十六條規定提起申訴，合先敘明。

⑵本件違法之招標程序，造成原告之權利及利益受有損害，原告自得提起申訴。

⑶被告辦理招標違反政府採購法第六條、第三十六條、公平交易法第十九條第二款、第二十四條規定。

㈡被告主張之理由：

⒈系爭招標案，業因投標廠商未滿三家而流標，招標程序已失效不存在，原告對於此一已流標而不存在之招標程序提起撤銷行政訴訟，實無權利保護必要，敬請予以程序駁回：

⑴按政府採購法第七十五條第一項規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議…」，是廠商依本條規定提出異議之要件之一，必須其有權利或利益受到損害。又原告為能在撤銷訴訟中獲得勝訴判決，必須有撤銷行政處分之可能性與必要性，若行政處分作成後，因情事變更致爭執該行政處分之效力已喪失意義時，則已無提起撤銷訴訟之利益，是在撤銷訴訟對象之行政處分已不存在之情形下，訴訟利益即歸消滅。基此，若原告請求撤銷之招標程序已不存在，自無提起行政訴訟之訴之利益。按提起任何訴訟應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，倘若原告即使勝訴，其於法律上地位亦無法改善，或勝訴之結果毫無實益時，其權利保護要件即不存在。

⑵查原告提起本件訴訟請求撤銷者係系爭招標案，惟該次招標業因投標廠商未滿三家而流標，該次招標程序已不存在，是原告斷不可能因一流標而不存在之招標程序致其權利受到損害，其提出異議及申訴顯不符政府採購法第七十五條之規定，自亦不得提起行政訴訟，參酌前揭法理，原告並無提起本件撤銷訴訟之訴之利益，其提起本件訴訟，於法不合，至為灼然。

⑶尤有進者，被告已於九十年一月三日就同一工程辦理第二次招標，並由華升營造有限公司得標，但原告於本訴竟係以本標第一次招標程序之規定為標的，顯然毫無實益而欠缺權利保護必要，故其起訴確不合法。

⑷原告謂「流標」與「廢標」之後續處理程序並不相同，足見二者有不同意義，原招標程序並不因流標而中斷，故其申訴案並無失所附麗之情形云云，顯有誤解：原告主張「流標」與「廢標」之性質與程序並不相同，係以政府採購法第四十八條第二項規定僅適用於流標為例。惟查：政府採購法第四十八條第二項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准」。復按政府採購法施行細則第五十六條第二項規定：「廢標後依原招標文件重行招標者，準用本法第四十八條第二項關於第二次招標之規定」。基此規定，流標與廢標之後，原有之招標程序已失效不存在，均須依法進行第二次招標，二者處理程序並無不同，而無原告所稱流標係續行第一次程序之情形云云，此觀之被告於流標後並非續行第一次招標程序，而須依法辦理第二次招標重行刊登招標公告即明，是原告所稱即不足採。

⒉原告提起本件訴訟，應有當事人不適格之違法：

⑴原告已另案對第二次公告招標等情提起撤銷訴訟，　鈞院以九十年度訴字第七○二三號判決，認為原告並無提起訴訟之當事人適格顯無理由，而駁回原告之訴，敬請鑑悉。

⑵查原告前稱，其係依行政訴訟法第四條第一項之規定，提起本件撤銷訴訟。惟行政訴訟法第四條第一項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」即非有「權利」或「法律上利益」受侵害不得提起撤銷訴訟。所謂「權利」，係指所有法秩序認為值得保護，並得以個別化之利益。而在探討何謂「法律上利益」時，須先辨明者乃，政府雖有為人民之利益執行職務之義務，倘政府之行為不當，非謂任何人皆得對其提起訴訟，否則政府將疲於應訴。因此，在定義所謂「法律上利益時」自不得謂政府之行為造成全國人民之利益受損，任何人皆得提起訴訟云云。基此，依釋字第四六九號大法官會議解釋「但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」之意旨，即倘某項法律具有保障「特定人」之意旨者，而該特定人因違法或不當之行政處分而受有損害時，自得提起行政訴訟。因此，所謂欲以「法律上利益」受有損害而提起訴訟之前題，乃法律須對於該特定人之權利或利益有所保障，該特定人方得提起訴訟。⑶政府採購法第七十五條第一項規定，倘廠商如認為機關辦理採購違反法令以致損害其權利或利益者，得向機關提出異議（若對異議處理結果不服，可依同條第七十六條進行申訴）。次查同法第七十五條第二項規定「招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，．．．應另行公告，並視需要延長等標期」，即倘機關認為異議有理由，則機關應重新招標。由上開規定可知，政府採購法之所以規定廠商可進行異議、申訴程序，其目的乃在於針對特定招標個案，保障廠商自由參與競爭之機會，上開規定所保障之對象乃「得參與招標之廠商」，因此，依法不得參與招標之廠商，自無所謂「權利」或「法律上利益」受損害之虞。

⑷經查本件接續工程之施作，原告已不可能參與本件接續招標工程之競爭。蓋本件工程所以須為接續工程之第一次公告招標，乃因原告之工程施作違反原來之工程合約，經被告終止原來之工程合約、接管工地所致，故原告與被告間之信賴基礎已破裂，且依兩造合約一般規範第8.10（5）條逐離承商之後的程序規定：「新處理程序：國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成本工程，或另覓其他承包商完成之。」，是原告依約亦不可能再把接續工程交由原告施作。事實上，即使政府採購法中保護潛在競爭者之參與招標機會，但此抽象性、普遍性規範權能亦須顧及具體案件中，因為特定事實使被告對原告履約能力之疑慮，而使原告之競標機會受到限制或剝奪，此為法理之當然解釋。如上所述，政府採購法第七十五條所保障之對象乃「得參與招標之廠商」，原告既然不得參與招標，自無任何「權利」或「法律上利益」受有損害，依政府採購法第七十五條及行政訴訟法第四條之規定，原告自不得進行異議、申訴等程序，甚至提起行政訴訟。綜上可知，原告根本缺乏訴權，原告之訴顯無理由，應予駁回。

理由

一、按九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第七十五條第一項規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議︰：：：」第七十六條規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣 (市)政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」第八十二條規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得通知招標機關暫停採購程序。採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項之通知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況。」第八十五條規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。招標機關不依採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定，並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」修正後之同法第八十五條規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」是依上開規定，申訴審議機關如於審議判斷中指明原採購行為違反法令者，招標機關非但應另為適法之處置，且廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，是縱所爭執者之招標案業已另為招標，且已決標，申訴審議機關仍應就原採購行為是否違法加以指明，以利廠商之求償，合先敘明。

二、再按政府採購法第八十條規定：「採購申訴得僅就書面審議之。採購申訴審議委員會得依職權或申請，通知申訴廠商、機關到指定場所陳述意見。採購申訴審議委員會於審議時，得囑託具專門知識經驗之機關、學校、團體或人員鑑定，並得通知相關人士說明或請機關、廠商提供相關文件、資料。採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用；其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。採購申訴審議規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」九十一年三月四日修正發布前之採購申訴審議規則第十一條第六款規定：「申訴事件由申訴會主任委員指定委員一人審查，有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：六招標機關自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果者。」修正後之同條款規定：「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：六招標機關自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果者。」是申訴審議機關無論依修正前後之採購申訴審議規則第十一條第六款為申訴不受理，均須以招標機關已自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果，即廠商原不服之原處理結果已不存在為限。

三、本件兩造不爭系爭招標案係因流標而未決標，且被告作成系爭處理結果後並未有款之規定有間，且依首揭之說明，是縱所爭執者之招標案業已另為招標，且已決標，只要非出於招標機關未撤銷或變更其原處理結果，申訴審議機關均應仍就原採購行為是否違法加以指明，以利廠商之求償。從而，本件申訴審議機關，誤將系爭招標案認定屬廢標，並「類推適用」採購申訴審議規則第十一條第六款之規定而為申訴不受理之審議判斷，認事用法均於法不合，原告訴請撤銷該審議判斷，為有理由。至原告訴請撤銷撤銷異議處理結果部分，應俟合法之申訴審議程序先行審理決定，併此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官　王　立　杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭 聚 恩