臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六○六○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六○六○號

原告

禾利行股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

桂齊恆律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

喬志亞生技股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉法正律師

右　一　人

複 代理 人　洪燕媺律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月二十二日經（九○

）訴字第○九○○六三一八八○○號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加

人參加訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國七十六年四月十日以「使立消SLISHOスリス」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第二十六類之各種乾點、蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、口香糖、巧克力糖、健素糖商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第三八二四三九號商標，並於八十六年十一月十六日經核准延展註冊，專用商品為糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、穀製點心商品。嗣原告以該註冊商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第六、七款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應為評定註冊第三八二四三九號「使立消SLISHOスリス」商標無效之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：參加人之審定第三八二四三九號「使立消SLISHOスリス」商標，是否有致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第一項第七款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈按註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第三項所明定。又商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上乃係更新註冊，所應適用之法律乃延展註冊時之法律。查系爭商標係於八十五年（按應為八十六年之誤）獲准延展註冊，是其商標之評定自應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先陳明。次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，而此一條款之適用依同法施行細則第三十一條之明示，即指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」其中，「非出於自創而抄襲」雖為構成要件之一，惟因屬主觀之心念動向，當事人既無主動承認之可能，於審查時唯有借助客觀證據加以推斷，是商標文字之完全相同允為判斷之重要參考因素之一，而若欠缺地緣、商業往來之關聯，則使用在先商標所建立之知名度即成為商標遭抄襲之肇因，蓋若非著名商標，其他業者焉有搭其商譽便車之必要？今查系爭商標圖樣上之「使立消」，與原告早於六十四年即創用之「使立消」商標完全相同，乃不爭之事實，而被告及原訴願決定機關亦分別於原處分及決定書中，肯定「據爭『使立消』商標使用於口服舌錠藥品商品上已具知名度」，則前述二重要條件既已具備，系爭商標之延展註冊即應有違於前揭條款之規定。

⒉查被告以原告據以評定之「使立消」商標所使用之「口服舌錠」是藥品，「消費者於使用或選買之際自應較其他食品提高其注意力」為由，認系爭商標之使用於糖果商品「應為消費者所能辨識」，不致對系爭商標所表彰商品之來源產生混淆，然本案之爭點在於系爭商標有無使消費者產生誤信，則若依被告之理論，顯然消費者於選購系爭商標商品時，其注意力必然較購買原告商標商品時低，是極可能根本未經仔細辨識其產製來源，即因信賴據以評定商標所具有之知名度，以為係原告多角化經營之產品，或以為係原告授權製造之商品，如此，焉能謂無發生混淆之可能？尤其，系爭商標指定使用商品中之健素糖原即以維護健康為訴求，而另指定之糖果、口香糖等商品，其於食用時通常因嚼咬或口含而暫停於口中，並為滿足口味之需求而添加芳香或與健康概念相符合之成分，此等特質皆與「口服舌錠」相似，而「使立消」因文字本身原即有「『使』你『立』即『消』除不適」之聯想（原告創用此商標原即取其易於為消費者所聯想、記憶），故消費者在商品陳列架上看到「使立消」糖果、口香糖或健素糖時，極可能以為其或亦含有可舒緩咽喉不適之成分，因信賴原告商標所象徵品質，致生誤購之情事。是以，據以評定商標固使用於具治療性之口服舌錠片，但無論消費者是否施以較高之注意力，卻不得因此即減低其權益之維護，況若循被告之理論，系爭商標既使用於消費者注意力較低之糖果、口香糖、健素糖等商品，在交易上更足以因倉促之聯想而誤認其來源，實難謂無違於前揭條款之規定。

⒊按自然食品未必不具有療效，口服藥物亦不排除含有食物成份，乃所以有健康食品與藥品界限不明之爭，而原告商標使用之舌錠，與系爭商標指定使用糖果、健素糖等，二者功能、性質未必迥異，況藥類商品包羅萬象，若干專治特殊疾病者，固非專業人員不可能知悉，然減緩或治療常見症狀之一般成藥（例如感冒糖漿、口服舌錠、喉糖等），其消費對象幾乎為全民，不僅經常陳列於普通藥粧店或個人商店商品架上，透過宣傳及實際之行銷，更可能為一般人所熟悉，故與口香糖、健素糖商品之販賣場所及消費對象既非截然分明，亦未必不足以使人發生聯想，而由參加人近日更名為「喬志亞生技股份有限公司」，所營事業復包含維他命Ｃ片、鈣片、維他命、礦物質（顆粒、錠、膠囊）等，顯見休閒食品業者跨足健康食品十分平常，而糖果、健素糖與口服舌錠之分際也非十分明顯，此更有參加人實際使用商標之商品實物可供參考，是足證在交易市場上消費者面對使用同一中文之二種商品，實難謂無發生混淆、誤信之可能。

⒋藥品商標與食品商標間未必無襲用情事，亦非絕無致混淆之發生，最高行政法院早有前例，最高行政法院七十三年判字第四二六號判決揭示：「現代工商企業所謂多角化經營之觀念及實施已普遍流行，世人對於『虎標』及老虎圖樣之商標乃關係人所有用於藥物之認識既已根深蒂固，則原告將之使用於麵條、粉絲等食品，自易使一般消費者發生原告係關係人之『關係企業』之誤認，亦即對系爭商標所表彰之商品之性質、出產物或製造者有混淆誤認而予購買之虞，與行為時商標法第三十七條第一項第六款之有使公眾誤信之虞情形相當，……原告以食品與藥品為非性質相同或近似之商品，主張系爭商標未構成欺罔公眾或使公眾誤信之要件，亦難謂有理。」；最高行政法院八十九年判字第三○六五號判決亦指出：「（『血速清』商標與據以評定之『血濁清』商標）均有血、清二字，異時地地隔離觀察，難謂無使人發生混同誤認之虞，屬近似商標，且『血濁清』係關係人先以之作為商標，此由其七十五年間即曾在榖、麵粉、澱粉及其榖製粉與其混合製品等商品取得註冊第三三三四○六號『血濁清』商標專用權可知，關係人又另以之表彰其由國外進口具有預防醫療效果由洋蔥外皮提煉之健康食品，迭其不斷地宣傳及銷售，該商標所表彰之洋蔥粉末健康食品之商譽，難謂不為一般有接觸之消費者所知悉，此有關係人檢送之前開廣告資料可憑。且所謂『致公眾誤信之虞』，係指商標之使用致生商品出處之混同者，或商品本身性質之誤認者，即有其適用，並不以襲用他人夙著盛譽之商標使用於同一商品或類似商品為限。」。

⒌又系爭商標所指定使用之糖果、健素糖等商品與據以評定商標所使用之舌錠商品性質亦相關聯，難謂消費者無聯想之可能，蓋薄荷糖、涼糖、青草糖、人蔘糖等均含有具若干療效之植物成分，其食用方式係含於口中、待其逐漸溶化於口腔，以產生清爽、舒適之效果，故此等糖果無論成分、食用方法均與口含錠、舌錠相類似，僅其含糖之成分較高耳。而實際上，業者為迎合消費者之喜好，若干舌錠、口含錠亦以蜂蜜、水果等口味包裝，以誘發消費者服食之意願，是與糖果之差異更為縮小，而在一般人印象中，此二類商品之性質尚非截然不同。易言之，參加人於原告以「使立消」商標使用於舌錠商品多年後，始以完全相同之「使立消」作為商標中文，指定於糖果商品，於主觀上已難脫襲用之嫌，在交易市場上，更由於商品性質仍有相當之關聯，消費者依其經驗，仍有將二商標所表彰之來源發生混淆之虞。

⒍查被告認系爭商標無違法情事之另一理由，係以參加人已檢附其販售商品之發票，認二商標併存使用多年，消費者應已能辨識，然則，不法註冊之商標豈能因持續之不法使用，即漂白為合法之商標？若是，則系爭商標延展註冊時商標法第二十五條第二項第一項又何必明列不應核准商標延展註冊之情形？況違法註冊商標之使用於市場，豈不更有造成消費者混淆之實害？尤其，若依被告於本案之見解，任何人均可恣意抄襲藥品類商品之商標，並加以使用，如此，是否即不受商標法之干涉？遑論即就參加人所謂之使用證據觀之，其銷售量與原告商品之銷售量有天淵之別，則在市場上仍難脫攀附據以評定商標知名度之嫌，乃被告竟執系爭商標少量使用之如何，即不再論究其違法延展註冊之情事，全然忽視商標創用人之權益。

⒎台灣地區因空氣、氣候因素，鮮少有未曾患過喉嚨疾病者，則據以評定商標因長期、大量供應市場之需求，早已為一般消費者所信賴，則系爭商標以同一中文，使用於亦為口含、亦可能包含食療作用成分、僅含糖成分較多之薄荷糖、涼糖、青草糖、人蔘糖等糖果等商品，實難謂無致生混淆、誤信之可能，即按藥物藥商管理法明定，輸入藥品時應連同標籤、仿單及樣品申請查驗登記，經發給許可證後，始得輸入，且於銷售時應依核准之內容刊載品名、許可證字號等，於藥品之標籤、仿單或包裝上，而原告早於六十四年四月即經行政院衛生署發給藥品許可證，明白以「使立消」作為 「Strepsils」舌錠商品之中文標誌，是不僅足證「使立消」確為原告創用之標誌，且原告既在經核准之藥品仿單、商品包裝盒上，均明白且顯著標示中文「使立消」字樣，亦足以具體說明，凡以 「Strepsils」為名之舌錠商品，其中文商標必為「使立消」，任何「Strepsils」商品之銷售資料即「使立消」商標使用之證明。

⒏原告於獲得行政院衛生署所發給有關「使立消」舌錠之許可證後，所銷售之商品上莫不明白標示中文「使立消」，即持續、大量進口此一商品行銷於市場，未嘗間斷，雖有甚多資料因年代久遠，或因早期未以電腦建檔，致湮滅而不可得，然仍有若干蛛絲馬跡足以推論，據以評定之「使立消」商標商品因品質深受肯定，且早期由於類似功能之商品稀少而市場需求大，故為各相關機關所普遍採購，早已形同獨占之市場，而由於原告創用商標甚早，一般消費者於透過各相關單位取得原告之商品時，亦足以據商標標示、稱呼而輕易留下印象，並據以知悉商品之產銷來源，乃「使立消」舌錠已為一般消費者所普遍知悉，要無疑問，此有下列目前尚存之少數資料供參酌。六十九年台北市延平區衛生所、中山區衛生所、大安區衛生所均與原告經銷商和祥藥品有限公司簽訂合約採購，而由於必使用中文標示，是「使立消」之為消費者所知悉。七十六年至八十年間，國內著名之大型醫院或醫療單位如國泰醫院、國軍八一二醫院、馬偕紀念醫院、聯勤總部、台電聯合診所紛紛與原告之經銷商訂購包含「使立消」舌錠在內之藥品。七十六年三月至八十四年間原告積極進口商品以因應國內市場需求之部分報單影本。「使立消」舌錠於電視、雜誌等媒體播放或刊登廣告之部分統計表、廣告樣張等。歷年來「Strepdils（使立消）」舌錠進口並銷售至各大醫療機構之數量統計表，由於早期未以電腦資料建檔，故七十七年之以前之進口數據及七十八年以前之銷售資料無法提供。

㈡被告主張之理由：

⒈商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為本件系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定，惟本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，始足當之。惟查原告據前揭所檢送之事證，縱得認定據以評定「使立消」商標使用於口服舌錠藥品商品上已具知名度，而系爭商標所指定使用於糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、穀製點心片商品，前者係具治療性，與後者係為休閒食品，不惟二者商品性質、功能迥異，其販賣場所及消費對象亦有差別，且據以評定商標商品更因具治療作用，客觀而言，常經醫院衛生所之醫師或藥房藥師指示下所開立之藥品之一，消費者於使用或選買之際自應較其他食品提高其注意力。又查系爭商標自七十六年十一月十六日獲准註冊使用迄今已逾十年，並於八十六年十一月十六日獲准延展註冊在案，除得認參加人有使用系爭商標外，況據參加人所檢附之七十八、八十三、八十四、八十五、八十六、八十八、八十九年販售系爭商標商品之發票影本觀之，核其銷售點包括台北、高雄、台東等地之一般商行、機關、公司員工福利社、百貨公司、超市，亦堪認定參加人有持續行銷使用系爭商標商品之實。是審酌系爭商標與據以評定商標各所表彰之商品在消費市場上已併存使用多年，應為消費者所能辨識之情事，從而系爭商標之申請延展註冊，客觀上難謂有致購買者對其所表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。至原告另舉參加人之產品廣告訂單上亦標示「口含錠」，事實上令人難以與據爭「使立消」舌錠加以區別乙節，查本案係審究系爭商標申請延展之註冊圖樣有無致公眾誤信之虞，與其實際行銷時所使用之商品說明文字究屬二事，核屬另案問題，原告尚不得執為本案應為申請成立之處分有利之論據，併予敘明。

⒉商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，固為本件商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定，惟其適用係指商標圖樣本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質或產地而言；至商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀而購買之虞者，核屬同條項第七款規定之範疇，非本款所得審究。查本案原告並未就系爭商標圖樣上之文字，與其所指定使用之糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖等商品本身之性質、品質或產地有無發生誤認誤信之虞加以釋明，徒以參加人以「口含錠」名義行銷，主張有致消費者對其產品出處有混淆誤認之虞云云，核屬前段同條項第七款之範疇，尚難執為有利於本款主張之論據，自無前揭條款之適用。

㈢參加人主張之理由：

⒈查參加人之前手「寒之味商行乙○○」，於七十六年四月十日即以系爭商標於糖果、餅乾等商品申請註冊。而系爭商標圖樣之中、外文，係取外文「Slim」（苗條的）之日文外來語「スリム」發音變化而來，隱喻食用系爭商標所指定使用之糖果、餅乾商品後，仍舊輕盈苗條。系爭商標自七十六年十一月十六日獲准註冊迄今已有十餘年之歷史，於八十六年十一月十六日獲准延展註冊，使用已有多年，且有廣泛銷售系爭商標商品之事實。於系爭商標申請註冊前，原告據以評定之「使立消」商標並無廣泛宣傳行銷之事實，依原告所檢送之資料觀之，行政院衛生署藥品許可證、藥品仿單，僅為證明其藥品處方內容與藥物藥商管理法規定相符之文件，與據以評定商標是否實際行銷市場無關。至於六十九年與台北市延平區衛生所、中山區衛生所、大安區衛生所訂立之藥品合約書，僅為靜態之證明文件，至於實際採購之商品數量多寡，並無從由契約內容知悉。加以三家衛生所之病患僅侷限於台北市少數人，區域性甚強，自不足以證明據以評定商標已為國內廣大消費者所熟知。而七十六年至八十年間，與國內醫院或醫療單位所訂立之採購合約書，其日期均在系爭商標申請註冊日期之後，至原告七十六年三月至八十四年間所有之產品進口報單日期，僅有乙份進口日期為七十六年三月二日之發票較系爭商標申請日早一個月左右，其餘發票顯晚於系爭商標申請日，而發票上且無據以評定商標名稱之中文標示，更遑論其並非廣泛流通之資料，消費者根本無從得知。再就刊登廣告之統計表、廣告樣張及銷售至各醫療機構之統計表，僅為公司內部統計數據，更何況使用日期最早為七十七年，均遠在系爭商標申請註冊日期之後，自難據此證明據以評定商標在系爭商標申請註冊前，於我國已有廣泛宣傳行銷之事實，更無法肯定其商標之信譽業已為國內一般消費公眾所普遍知悉之商標，至為明確。

⒉參加人之前手早在七十六年四月十日即以「使立消SLISHOスリス」作為商標圖樣向被告申准註冊，業已獲准延展註冊在案，參加人及前手亦有持續行銷使用系爭商標商品之事實。尤其，系爭商標延展註冊所指定使用之商品為「糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、榖製點心片」，而原告據以評定商標則使用於「口服舌錠」藥品，即一般習慣通稱之「喉糖」，前者為任何人於大街小巷隨處可購得之休閒零嘴食品，後者則為具治療性，主要功能在於消除病菌引起之喉嚨發炎疼痛，需經醫生處方或藥房藥師指示下始得服用之藥物，其行銷管道主要為醫療院所或藥房，二者之商品性質、功能及內容並不相同，不具有替代性，製造廠商、販賣場所及消費對象均有差別，其提供之方式亦相距甚遠，消費市場及消費族群均有明顯之區隔，購買人同時接觸之機會不大，商品之購買人亦不具有同質性，於實際交易市場上並無產生競爭關係。再者，系爭商標既無襲用他人商標之情事，二造商標各所表彰之商品在消費市場上業已併存使用將近十五年之久，尤其，據以評定商標係使用於藥品，消費者於使用或選買之際當更加謹慎小心，而較一般食品提高注意力，自能清楚辨識二造商標所標示之商品係源自不同的產製主體，而不致對其表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞，系爭商標無延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之事由，足堪確認。

⒊查藥品商標與食品商標間雖未必無襲用情事，然商標採個案審查、個案拘束之原則，原告所舉最高行政法院七十三年判字第四二六號、八十九年判字第三○六五號判決，案情與本案並不相當，於本案自不適用。蓋前揭條款之立法意旨在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益。故原告據以評定商標商品，於系爭商標申請註冊當時，自必須具有相當之信譽，普遍為國內一般消費者所知悉，進而才有使公眾對二造商標商品產生一定聯想，而致生誤認誤信之可能。否則徒以他人商標有先使用之事實，即論以本款之適用，將有礙本法採取先申請註冊主義之立法精神。今查，系爭商標為參加人前手於七十六年四月十日即以之於糖果、餅乾等商品申請註冊之商標，而原告既無法提出於系爭商標申請註冊當時，其已廣泛使用據以評定商標之事實，縱其日後有知名之事實，客觀上亦難據而認定系爭商標係襲用原告據以評定標而來。而二造商標各所表彰之商品既已相安無事併存消費市場多年，系爭商標自無使一般消費者對其表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。次查，本案二造商標所指定使用之商品性質、功能不同，銷售場所、擺放地點亦屬有別，而據以評定商標所使用之「口服舌錠」既為藥品，被告指稱「消費者於消費或選買之際自應較其他食品提高其注意力」，自無不當，至參加人公司所營事業為何，是否跨足健康食品，與本案更屬二事，不能混為一談。設若一消費者欲購買「使立消口服舌錠」藥品以治療喉嚨發炎疼痛之症狀，自會至醫療院所尋求醫師治療或至藥房依藥師指示購買藥物服用，而不致隨意於一般商店購買「使立消SLISHOスリス」糖果以減緩其病症之痛苦，二者之間並無誤認誤購之可能。然原告竟據此推論，消費者於購買系爭商標商品時所用之注意力顯然較低，是否意謂其更有造成消費者誤購之可能云云，顯然為其主觀臆測之詞，不足採憑。

理由

一、參加人於七十六年四月十日以「使立消SLISHOスリス」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第二十六類之各種乾點、蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、口香糖、巧克力糖、健素糖商品，向被告前身即中央標準局申請註冊，經審查准列為註冊第三八二四三九號商標，並於八十六年十一月十六日經核准延展註冊，專用商品為糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、穀製點心商品。嗣原告以該註冊商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第六、七款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有評定申請書、被告九十年三月十三日（九○）智商○八○○字第九○○○二○八五二號發文之中台評字第Ｈ00000000號評定書及經濟部九十年八月二十二日經（九○）訴字第○九○○六三一八八○○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。原告於申請評定時係以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款之事由而提起本件評定，惟於審理中，原告業已表明就商標法第三十七條第一項第六款部分不爭執，是以本件之爭點應為系爭審定第三八二四三九號「使立消SLISHOスリス」商標，是否為襲用他人之商標有致公眾誤信之虞，而構成系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款之違反？

二、按「商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，為現行商標法施行細則第四十條第二款所明定。又商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上乃係更新註冊，所應適用之法律乃延展註冊時之法律。查系爭商標係於八十六年十一月十六日獲准延展註冊，是其商標之評定自應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。查商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。上開條款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言，延展註冊時同法施行細則第三十一條規定甚明。查系爭註冊第三八二四三九號「使立消SLISHOスリス」商標圖樣與據以評定「"寶芝"使立消」商標圖樣，二者均有中文使立消文字，應屬構成近似。依原告所提行政院衛生署藥品許可證顯示，原告自六十四年間即使用使立消舌錠於藥品名稱，並於六十九、七十年間銷售該藥品於台北市之各衛生局，有訂購藥品合約書三份在卷可稽。再依卷附據爭商標自七十七年起之媒體廣告量統計表及各種廣告之統計資料顯示，據爭商標於電視各種節目進行中、雜誌及公車車廂媒體長時期廣告，足認據爭『使立消』商標使用於口服舌錠藥品商品上已具知名。

三、但查，據以評定商標係使用於藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品，其中據以評定「使立消」商標使用於口服舌錠藥品商品上足認具知名度，已如前述；而系爭商標則指定使用於糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、穀製點心片商品。據以評定商標主要係使用於具有治療性之口服舌錠藥品，而系爭商標則係使用於休閒食品，不惟二者商品性質、功能不同，其販賣場所及消費對象亦有差別，且據以評定商標之「使立消」口服舌錠藥品為經醫院衛生所之醫師或藥房藥師指示下所開立之處方藥品，消費者於使用或選買之際，除有一定之限制外，因係供作治療之用，應較其他食品之消費提高其注意力，其選購治療用之口服舌錠自不易與休閒食品之消費混淆。另系爭商標自七十六年十一月十六日獲准註冊使用迄今已逾十年，並於八十六年十一月十六日獲准延展註冊在案，除得認參加人有使用系爭商標外，系爭商標於八十六年延展註冊時，係沿用七十六年間獲准註冊之商標，亦不足認定參加人襲用原告之商標。另依據參加人所提出之七

十八、八十三、八十四、八十五、八十六、八十八、八十九年販售系爭商標商品之發票影本觀之，其銷售點包括台南、台北、高雄、台東等地之一般商行、機關、公司員工福利社、百貨公司、超市，亦堪認定參加人有持續行銷使用系爭商標商品之實。審酌系爭商標與據以評定商標各所表彰之商品各自在消費市場上已併存使用多年之事實，就二者商品產製來源或生產主體，應為消費者所能辨識之情事，從而系爭商標之申請延展註冊，客觀上難謂有致購買者對其所表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞。依上說明，系爭商標延展註冊，尚非屬襲用他人之商標而有致公眾誤信之虞，應無首揭法條規定之適用。

四、至原告另舉參加人之產品廣告訂單上亦標示「口含錠」，近日更名為「喬志亞生技股份有限公司」，所營事業復包含維他命Ｃ片、鈣片、維他命、礦物質（顆粒、錠、膠囊）等，顯見休閒食品業者跨足健康食品十分平常，而糖果、健素糖與口服舌錠之分際也難以與據以評定「使立消」舌錠加以區別一節。查參加人使用系爭商標於其延展註冊時指定使用之商品，與據以評定商標使用於治療性之口服舌錠藥品，尚不致消費者就表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞，已如前述，且健康食品仍屬食品，與具有療效之藥品仍屬不同，至參加人目前其實際銷售之商品是否超越其商標指定使用範圍，致與據以評定「使立消」舌錠難以區別，或參加人實際行銷時所使用之商品說明文字，與本件判斷爭商標延展註冊，是否襲用他人之商標而有致公眾誤信之虞究屬二事，核屬另案問題，原告尚不能依此執為本件應為申請成立之處分有利之論據。從而本件系爭商標圖樣之延展註冊，指定使用於糖果、餅乾、口香糖、巧克力糖、健素糖、米果、穀製點心片商品，難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。依上所述，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應為評定註冊第三八二四三九號「使立消SLISHOスリス」商標無效之處分為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥