臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六八一０號

臺北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六八一０號

原告

日商‧國際三菱重工業股份有限公司設16-5,Konan 2-Chome,Minato

原告

（三菱重工業株式會社) -ku,Todyo,000-0000,Japan

代表人

松浦重治

訴訟代理人

賴浩敏律師

訴訟代理人

郭雨嵐律師

訴訟代理人

黃三榮律師

被告

中國石油股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

陳世寬律師

　　　　　　　　劉致慶律師

　　　　　　　　吳敬恒律師

右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十年十一

月十二日訴九００四七號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原告起訴後，代表人已由甲○○變更為松浦重治，被告代表人則由陳朝威變更為乙○○，茲二造均具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。

二、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」；「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。」分別為行政訴訟法第二條、第一百零七條第一項第一款所明定。而「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．．」則經司法院大法官釋字第四四八號解釋在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權。

三、本件原告係被告所有坐落於高雄縣永安鄉編號13Ｚ0000000000、68及69即Ｔ104、Ｔ105、Ｔ106三座液化天然氣地下儲槽之承造商。因前開儲槽工程是否竣工驗收之爭議，被告所屬液化天然氣工程處於八十九年十二月二十七日以 (八九) 液工00000000函通知原告，指原告已構成政府採購法第一百零一條第八、九、十一款等事由，將刊登政府採購公報等情，原告旋即依政府採購法第一百零二條第一項規定向被告提出異議，被告所屬液化天然氣工程處仍於九十年二月五日以液工 (九十)九００二０一二三號函處分，仍指原告構成政府採構法第一百零一條第八款等事由，擬進而將原告名稱刊登於政府採購公報，原告不服，遂依政府採購法第一百零二條第二項規，向行政院採購暨公共工程會提起申訴，該會以原告確有政府採購法第一百零一第十一款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，乃於九十年十一月十二日以訴九００四七號審議判斷，認原告前開申訴為無理由，被告擬將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報乙事，並不違反政府採購，而將之申訴駁回，原告不服，遂提起本訴。

四、本件原告主張其與被告間係於八十年十一月二十日簽訂系爭工程契約，而政府採購法係八十七年五月二十七日制定公布一年後施行，基於法律不溯及既往原則，系爭工程自無適用生效在後之政府採購法之餘地。惟查政府採購事件依法必須經過招標、審標、決標、履約及驗收等程序，政府採購法針對各該階段，亦有詳細規定（詳政府採購法第十八條至七十三條規定），在最後驗收及完全履約前，法律關係仍持續發生及進行，故政府採購事件本質上應屬繼續性之法律關係，在採購法施行前已發生或進行完畢之契約階段，固無採購法之適用，繼續進行中或尚未到來之階段，在不影響私法之權利義務前提下，適用採購法之有關規定，有助於提升採購功能，確保採購品質。查行政院公共工程委員會八十八年五月二十八日工程企字第八八○七四一○號函所附「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」第一項規定：「政府採購法施行前決標者，其履約管理、驗收、異議申訴等程序，均適用政府採購法之規定」，該會八十八年七月十七日工程企字第八八○九八五九號函亦重申：「有關本法施行前決標之採購案件，於本法施行後發現廠商有該法第一百零一條各款情形之一者，應依該條規定辦理」等語，符合前述「階段效力說」之理論，亦無違「法律不溯既往」之原則，本件申訴審議判斷加以引用，並無不合，換言之，依上開工程會之函示，凡公共工程於政府採購法施行時尚未完成之階段，仍應有政府採購法相關規定之適用。本件系爭工程既然迄今尚未完成最終驗收階段，則關於驗收及因而產生之爭議，自應仍有政府採購法相關規定之適用，原告主張被告就早於八十年十一月二十日即已簽訂生效之系爭儲槽工程合約，適用於「八十八年五月二十七日」始生效施行之政府採購法，明顯違反「法律不溯既往之原則」云云，忽略本件採購爭議具有繼續性法律關係之特性，應不足採。

五、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰八、因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約。九、查驗或驗收不合格，且未於通知期內異議、申訴、起訴或依規定辦理者。十一、因可歸責於廠商事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．。」；「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。．．．第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」行為時政府採購法第一百零一條第一項第八、九、十一款及第一百零二條第一項、第二項、第四項分別定有明文。而為解決異議及申訴之程序規定，行為時政府採購法第七十四條、第八十三條第一項乃分別明文規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）調解或提起民事訴訟者，不在此限。」、「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議期限。」，惟審議判斷後究應依何訴訟程序以救濟之，固應視其性質之歸屬而定之，惟為求救濟之程序更為明確，依九十一年二月六日經總統令修正後，上開條文分別修正為「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」及「審議判斷，視同訴願決定。」，其修正之立法理由分別為「政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。本院公共工程委員會委託台灣大學羅昌發教授及財團法人台灣營建研究院陳振川博士主持的二份研究報告均持相同見解。爰刪除履約或驗收爭議得提出異議及申訴規定。」及「第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確、單純可行。」。次按同法第六十九條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；其屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。」而上開因履約或徵收爭議得提起異議及申訴之法條文字經刪除後，增列之第八十五條之一規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院大法官於九十一年三月十五日作成之釋字第五四０號解釋理由：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」之意旨，即對於同屬私經濟行政之「行政私法」行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。職故，廠商對機關通知將刊登政府採購公報，經依政府採購法第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經審議判斷認申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自無從依同法第一百零二條第四項規定準用修正後第八十三條規定，將該審議判斷視同訴願決定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地。

六、經查本件乃係被告委請原告承攬建造三座液化天然氣地下儲槽，因該儲槽並未能符合被告驗收之標準，致認本件原告未能於期限內竣工，乃於九十年二月五日以液工 (九十) 九００二０一二三號函通知原告稱：「貴廠商承攬本公司三座化天然氣儲槽 (編號Ｔ一０四、Ｔ一０五、Ｔ一０六)之興建工程 (Ｆ九０二五)，迄今未依法通過驗，且因貴公司多所拖延，造成本公司損失頗鉅，顯有政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款等情形，依政府採購法第一百零二條第三項，本公司應將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並據此依同法第一百零三條第一項第二款施以停權一年處分」，足見被告係因系爭採購契約履行之爭議，而認原告有政府採購法第一百零一條第八、九、十一款規定情事，乃通知原告將據以刊登政府採購公報，其情甚明。揆諸首揭說明，兩造間於契約成立後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而被告前開函文之通知，即屬私法之事實行為。從而，因該私法行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。至該函其後之停權效果，乃因被告將原告名稱及相關情形刊登政府公報後，發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登期間（一年）內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即無行政處分存在 (最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定參照) ，雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起二個月內向台北高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示，然查，政府採購法對於採購爭議事項既有意以契約成立與否區分救濟途徑，已詳如前述，自應區分事件性質而決定審判法院，另參酌（修正前）政府採購法第八十三條「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」之規定，仍須視事件性質而將審議判斷視同訴願決定或調解方案，並非一律為公法事件，自不因原告前已踐行申訴程序，即當然認系爭採購爭議為公法事件。故而，本件審議判斷所審議之被告前揭九十年二月五日液工 (九十)九００二０一二三號函（即異議處理結果），其用意既在確認原告有無政府採購法第一百零一條第八、九、十一款情形，並非具有法效性之行政處分，自不得因上述審議判斷書之教示，遽認該函為行政處分，而得提起行政訴訟。綜上，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，既非公法事件，行政法院對之即無審判權限。從而，原告起訴請求撤銷被告前揭異議處理結果及行政院公共工程委員會審議判斷，即難謂合法，應予駁回。

七、至原告主張修正前政府採購法第七十四條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不在此限」以觀，在廠商與機關間存在私法爭議之際，如該私法爭議已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，則廠商即不必依循政府採購法所規定之異議及申訴程序，以尋求解決與機關間之私法爭議，而係直接藉由已提付之仲裁、申（聲）請調解或提起之民事訴訟，尋求解決前開私法爭議即可。本件系爭工程合約爭議，係屬私法爭議，且在被告為系爭處分前，已經原告提付仲裁及二造分別提起民事訴訟，則被告當不得再依政府採購法相關規定而為系爭處分。惟查本件原告乃係因被告通知原告將擬將原告列為不良廠商而登載於政府採購公報，經原告依政府採購法第一百零二條與第一百零三條之規定而提起異議、申訴，雖依該法第一百零二條第四項規定：關於異議及申訴處理，準用第六章之規定。惟其準用乃係準用該法第六章規定處理之程序規定，而非準用該法第六章內第七十四條內關於招標、審標、決標或驗收爭議得提出異議、申訴所為之規定，從而自無該法第七十四條但書之適用，又被告請求本件應俟原告另案起訴確認系爭儲槽驗收判斷標準確定前應停止訴訟進行及與原告其餘攻擊防禦之主張，因與本件裁定結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭審 判 長 法 官 鄭小康