臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二四二一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二四二一號

原告

晉嘉有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

戊○○

參加人

電城股份有限公司

代表人

乙 ○董事長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月二十二日經訴字

第○九一○六一○八二三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十九年四月十四日以「泰瑞銀熊 TIRA S.BEAR」商標作為其註冊第九三一○一四號「銀熊 SILVER BEAR及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之飲水機、濾水器、開飲機、水消毒及非工業用殺菌器商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九六三一四一號聯合商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第七及十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈原決定不只是違反商標審查基準，同時亦違反最高行政法院七十二年度判字第一三九五號判決，查該判決謂商標近似與否應就一般消費者對於該商標如何反應及解釋，能否引起混同誤認之虞以為斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀名稱、觀念加以觀察，至商標中之一部分特易引起一般人之注意，因該一部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分（或主要部分）加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似商標。因此原處分及決定有重新審理之必要。再查，商標之審查或近似審查，應就商標整體審查不應割裂審查，今被告及原訴願決定機關以割裂方式審理系爭商標，此種審查方式不只是一種不負責任之做法，且對原告不公平。

⒉查商標法第三十六條規定「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；其在同日申請而不能辨別先後者，由各申請人協議讓歸一人專用；不能達成協議時，以抽籤方式決定之。」另第三十七條第七款規定為「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」第十二款規定為「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，然細觀第三十六條及第三十七條第七款及第十二款規定，其皆有所謂相同或近似等字，然系爭商標與據以異議之註冊第八七八四○六號「ＴＥＲΛ」商標（下稱據爭商標）圖樣並不相同，故排除相同情況，所剩者即為近似，然近似兩字，雖商標法施行細則第十五條第一項有定義，即以具有普通知識經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。然此項係為抽象之定義，往往因人而有不同解讀，同時亦造成不同之認定，使不少人之權益因此而受損。因此近似兩字，其認定對系爭商標有莫大之影響，應客觀、公平、公正之立場認定。

⒊系爭商標與據爭商標實不構成近似，蓋據爭商標其音譯非「泰瑞銀熊」，被告認為系爭商標與據爭商標屬相同或近似商標，顯然有擴張商標法第三十七條第十二款之適用。查系爭商標圖樣係由中文「泰瑞銀熊」，英文「TIRA S. BEAR」所構成，而據爭商標則係由英文「TER」 及「Λ」圖所構成，兩商標明顯看出並非相同商標。至於兩商標是否近似，按最高行政法院七十二年判字一三九五號判決謂商標近似與否，應就一般消費者對於該商標如何反應及瞭解。能否引起混同誤認之虞以為斷，故判斷商標之是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至於商標中之一部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分（或主要部分）加以比對觀察，然此係為全體觀察之正確結果之一種方法，並非一定部分相同或近似，該商標即屬近似商標，從以上判決可明確了解到商標近似之認定，應就商標全體就其外觀、名稱、觀念加以比對觀察，今被告不以商標全體加以比對觀察，反以割裂部分比對觀察，此顯然違反前開判決且對原告不公平。

⒋另兩商標不只是中文字數排列組合、意義、讀音、主要部分不同，而且英文審查上有草率之嫌，依最高行政法院七十一年判字第九三號判決參照，該判決亦認為「維陽WINSUN」與「WINSTON」 組合不同，連該兩商標其組合都不同而認不構成近似，則系爭商標與據爭商標其組合不同，自應不構成近似。

⒌查系爭商標係由原告所創設，並經審定核准公告在案，今被告先核准系爭商標，後又撤銷，此前後不一之處分，不只是對原告不公平，而且亦顯示被告草率以及違反行政自我約束。

⒍參加人之商標原本是泰瑞電子工業股份有限公司使用，但因沒有展延喪失專用權，所以之後同業爭相註冊此商標，商標並非由參加人所創設。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。查系爭商標圖樣上之中文「泰瑞」及外文「TIRA」分別以較大醒目之字體呈現，自為辨識其圖樣較引人注意之部分，與據爭商標相較，二者外文均有相同之字母「Ｔ」、「Ｒ」，且字尾字母「Ａ」書寫方式均為與一般社會通念通常設計書寫之方式「Λ」相彷，僅中間字母「Ｉ」、「Ｅ」單一字母些微不同，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於飲水機、濾水器、開飲機等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。又商標異議制度原在藉公眾審查之程序，輔助商標主管機關糾舉違法商標之註冊，商標法現制既採審定公告中之異議制度，當然係於商標審定公告後，始有異議案之提起，商標主管機關再就其核准審定之商標有無應予撤銷之違法事由予以審查，使大眾對不合法之商標有異議撤銷之機會。是原告以被告先准其商標審定公告，復撤銷其商標審定，指摘違反行政自我拘束原則云云，殊無可採。另所舉最高行政法院七十二年度判字第一三九五號及七十一年判字第九十三號判決要旨所闡釋者，僅為商標近似認定之一原則及有關個案之判斷，尚難以該一種情形，執為本件有利之論據，併予指明。

㈢參加人主張之理由：

⒈系爭商標圖案與參加人原來申請之圖案近似，英文部分字母只差一個字，一為ＴＩ，一為ＴＥ，有造成消費者混淆之虞，據爭商標產品於電器產品上使用普遍。

⒉目前據爭商標原來使用的泰瑞電子工業股份有限公司因倒閉，商標沒有延展，所以參加人最快提出申請，得到商標使用權，與是否為參加人所創設無關。

⒊系爭商標的英、中文設計與據爭商標的設計一樣，英文部分又與據爭商標近似，即使系爭商標有加上「泰瑞銀熊」四個字，也不能視為不近似。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於八十九年四月十四日以「泰瑞銀熊TIRA S.BEAR」商標作為其註冊第九三一○一四號「銀熊SILVER BEAR及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之飲水機、濾水器、開飲機、水消毒及非工業用殺菌器商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九六三一四一號聯合商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第七及十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有參加人異議申請書、被告九十一年一月三十日（九一）智商○三五○字第九一○○○七三九九號發文之中台異字第九○一六六五號異議審定書及經濟部九十一年四月二十二日經訴字第○九一○六一○八二三○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。本件據爭之審定第八七八四０六號商標註冊日期為八十九年一月一日，有商標註冊簿附卷可證。系爭商標係由中文「泰瑞」、「銀熊」、外文「TIRA」及「S. BEAR」所聯合組成，其中中文「泰瑞」「銀熊」置於上方，外文「TIRA」及「S. BEAR」則置於下方；上、下二行文字中又將「泰瑞」及「TIRA」放大比例，使其成為系爭商標引人注意部分。系爭商標之外文「TIRA」之字母「Ａ」中間橫線改以「★」呈現，予人印象為「Λ」內置一星號之設計，與據爭商標之外文「ＴＥＲΛ」相較，二者外文均有排列順序相同之字母「Ｔ」、「Ｒ」，且系爭商標外交字母「Ａ」中間橫線改以「★」呈現，予人印象為「Λ」內置一星號之設計與「Λ」外觀構圖意匠相彷，系爭商標醒目之外文與據爭商標外文，餘僅中間字母「Ｉ」、「Ｅ」稍有差異，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，外觀客觀上難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，原告主張兩商標不只中文字數排列組合、意義、讀音、主要部分不同，而且英文審查上有草率之嫌，系爭商標與據爭商標其組合不同，應不構成近似云云，核非可採。至原告所舉他案，最高行政法院判決認「維陽WINSUN」與「WINSTON」組合不同，連該兩商標其組合都不同而認不構成近似一節。經查該案據以異議商標圖樣除文字外，尚有圖形組合，該案比較基礎與本件兩商標圖樣並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為原告有利判斷之論據。復系爭商標指定使用於飲水機、濾水器、開飲機、水消毒及非工業用殺菌器商品，與據爭商標指定使用於飲水機、淨水器、濾水器、開飲機等商品，復屬同一或類似商品，系爭商標之註冊申請自有違本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定。

三、又商標異議制度原在藉公眾審查之程序，輔助商標主管機關發覺違法商標之註冊，以補商標主管機關對商標註冊審查之不足。因此，當不能以商標註冊經審定公告後，被告機關復據他人提出異議而再撤銷商標註冊之審定，即認被告違反行政自我約束原則，否則即有失商標異議立法之本旨。故原告指系爭商標係由原告所創設，並經審定核准公告在案，後又遭被告撤銷，其前後不一之處分，顯示被告草率以及違反行政自我約束云云，非屬有據。另原告主張參加人之商標原本是泰瑞電子工業股份有限公司使用，但因沒有展延喪失專用權，商標並非由參加人所創設部分。查據爭商標縱係使用他人未展延喪失專用權之商標圖樣，其既無不能註冊事由，且已依法註冊，即享有法律商標權之保障，尚不能以據爭商標非其自創而影響其權利主張。

四、從而被告以系爭商標應依商標法第三十七條第十二款之規定而為撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥