臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二四六二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二四六二號

原告

日象實業股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

王寶蒞律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

日商．象印股份有限公司

代表人

乙○○○董事

訴訟代理人

楊憲祖律師

　　　　　　　　林志剛律師

　　　　　　　　林金榮律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月二十九日經訴字

第○九一○六一○八三一○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參

加訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十八年一月二十日以「象頭圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之燈泡及照明器具、電火鍋、電冰箱、電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶、開飲機、微波爐、冷氣機、電暖爐等商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為註冊第九一六四六四號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七款、第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查後，認有同條第十二款之情形而為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈原告自八十八年一月二十日申請系爭商標時，即已開始使用迄今，公司之商標產品於市場銷售已逾百萬件。再則，被告耗時一年半之期間審查，再加上通過後之三個月公告期間，始於九十年一月一日及同年三月一日，核發商標註冊證，而參加人於九十年五月十八日申請評定。固然，依商標法第五十二條第一項明文，利害關係人得依商標法第三十七條第一項之規定，申請商標主管機關評定其註冊為無效，被告於受理評定時應詳加審查，由其評定理由觀之，實稍嫌草率，對原告實有欠公允。

⒉按商標法第三十七條第七款及第十二款之規定相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。然商標法第三十七條第七款及第十二款之適用，應以二造商標圖樣是否有構成相同或近似為其一之要件，且商標圖樣近似與否，亦應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時，施以普通所用之注意，是否有致混同誤認之虞，始足當之。

⒊查系爭商標，其商標圖樣之設計係以一寫實之公象頭為主，其為具有一對長象牙，而象耳為呈折起，象鼻呈向上取物姿態。而參加人註冊之第六八七三五八號商標（下稱據爭商標）係以卡通造型，呈以粗線條勾勒出一象圖。象乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖亦常見於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同，在作為表彰商品之商標使用時，一般消費者應能簡易區別之。就本件兩造商標之比對，雖皆以「象」作為創思，但是兩造構圖意匠截然不同，予人寓目印象各異其趣，自難有致使消費者產生混淆誤認之虞。

⒋次查，被告據以撤銷系爭商標註冊之理由為「二者均以象頭為構圖主體，其臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計：：」，然其中除了二者均以象頭為構圖主體、鼻子均為向上揚起之設計與事實不符以外，被告以兩造商標象頭臉部皆朝左此點來作為評斷近似之標準，實有違反商標審查基準之規定。再者，原告於評定程序之答辯中，曾列舉相同或類似商品中，有數件皆以「象」圖樣作為商標圖樣主體設計，且同獲核准商標註冊而併存者，且其中註冊第一二二七五號、第一四三三六號、第一二五八二九號、第二四一六二三號、第二七八四七九號、第三○九五六○號、第三一一五七八號、第三一六四○八號、第三一六四○九號、第四一六九七九號、第四三五八六五號、第四○八三九七號、第四三七八五九號、第五一二三八三號、第六一二七七九號等，其象的臉部所朝之方向皆為向左，且鼻子均為向上揚起之設計，被告於上述註冊商標案件審理時，皆未以象頭為構圖主體、鼻子均為向上揚起之設計及臉部皆朝左此等標準作為近似之審查。然而，被告在參加人為一外國人的前提下，竟然以兩造商標均以象頭為構圖主體、鼻子均為向上揚起之設計及臉部皆朝左等如此牽強的理由撤銷系爭商標之註冊，實有阻礙企業發展空間。

⒌再查，據爭商標於日本或本國相關市場上雖為一著名商標，然依消費者於購買著名商標之商品時，其必定是施以特別之注意選購之，故於購買行為上，消費者自能輕易區別據爭商標與系爭商標明顯的差異，自無產生混淆誤認之虞。參加人之著名商標，其在消費者心中既已是具有相當認識，依商標手冊所註明之條件下：「僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標。」則系爭商標之構圖意匠與據爭商標迥然有別的情況下，自無有近似可言，故系爭商標應無違反商標法第三十七條第十二款之規定。

⒍末查，系爭商標圖樣之設計係一寫實之公象頭，而據爭商標係一卡通造型之象圖與外文 「ZOJIRUSHI」組成之聯合式圖樣，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均迥然有別。再則，異時異地，隔離觀察，一般消費者施以普通注意，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，最高行政法院九十年度判字第九五六號判決可參照，故系爭商標應無違反商標法第三十七條第十二款之規定，自不待言。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣之象圖相較，二者均以象頭為構圖主體，其臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計，異時異地隔離觀察之際，其外觀有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於電子鍋、電咖啡壺等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至所舉商標手冊之說明，係於兩商標不致產生混同誤認之情形始有適用，而本件並無註冊人使用系爭商標且無致混同誤認之具體事證可供參酌，自不足採。

㈢參加人主張之理由：

⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。

⒉查系爭商標其商標圖樣上之圖形與據爭商標上之象圖，二者均以象頭為主要設計重點，雖據爭商標圖樣上尚有四隻腳，惟其整體之主要部分仍在於大象頭部應無疑義，且系爭商標圖樣面部所朝之方向與據爭商標圖樣上之象圖為同一方向，並均向上揚起象鼻，是於外觀上系爭商標極易引起一般消費者產生混淆誤認之虞，且於觀念上予人之寓目印象亦同為象圖，故系爭商標與據爭商標應屬近似毋庸置疑。

⒊系爭商標所指定使用之燈泡及照明器具、檯燈、日光燈、霓虹燈、手電筒、美術燈、聖誕燈、螢光燈、爐台、洗滌台（槽）、流（調）理台、電火鍋、電咖啡壼、電咖啡濾煮器、烤麵包機、電扇、電子鍋、電冰箱、熱水瓶、保溫瓶、等商品，與據爭商標所指定使用之炊飯電子鍋、電子鍋、電器熱水瓶等商品復屬同一或類似商品，是系爭商標實有違反註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，依法應不得註冊甚明。

⒋判斷商標是否構成近似，應採通體隔離觀察的方法，此為向來商標實務所採的通行見解。原告將二造商標圖樣以對照之方式列表舉出十點不同之處，不過是並置一起細為比對的結果，與向來商標實務所採之通體隔離觀察的方法相違背，自無可採。參加人無意壟斷象的概念，象雖然是自然界的動物，但其表現方式可以有許多種，既然參加人以象的造形設計為商標，且經註冊及使用，他人以近似的象圖為商標使用在相同或類似的商品上，即會產生混淆誤認，依商標法第三十七條第十二款規定，自不應准系爭商標註冊。原告列舉各類商品中以象圖作為商標圖樣之案例，惟觀其圖樣之設計態樣與本件有異，尚難比附援引，執為其有利之論證。

理由

甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於八十八年一月二十日以「象頭圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之燈泡及照明器具、電火鍋、電冰箱、電子鍋、電熱水瓶、電保溫瓶、開飲機、微波爐、冷氣機、電暖爐等商品，向被告申請註冊，經准列為註冊第九一六四六四號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七款、第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查認有同條第十二款之情形而為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有參加人評定申請書、被告九十年十二月十八日（九○）智商○九○○字第九○○一○二一四一號發文之中台評字第九○○二一一號評定書及經濟部九十一年四月二十九日經訴字第○九一○六一○八三一○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十一類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？

二、按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依商標法第七十七條之一規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件被評定之註冊系爭商標係於九十年二月一日核准註冊，故商標之評定應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

三、查本件據爭商標註冊日期為八十四年八月十六日，有商標註冊簿附卷可證。系爭商標與據爭商標雖一為「象頭圖」，另一為全身象圖；系爭商標之象頭各部位包括眼部及象牙等呈現較細部之描繪，據爭象圖則呈現較抽象表現方式，兩者細加比對固可見其有所差異。但查，據爭商標之象圖其重點亦在強調其頭部之表現，象頭為引人注意部分，且兩者之臉部皆朝左，鼻子均為向上揚起之設計，二商標於異時異地通體隔離觀察，外觀上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，應屬近似商標。原告主張系爭商標與據爭商標於身體、頭、象牙、耳朵、眼睛、眉毛、象鼻、象腿構圖不同，整體架構及表現方式亦有差異，非屬近似，無致消費者產生混淆誤認之虞云云，非屬可採。至原告所舉其他以「象」圖樣作為商標圖樣主體設計，且同獲核准商標註冊而併存者一節，經查該等商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以該等商標之併存，執為原告有利判斷之論據。另按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院九十一年度判字第一七五八號判決參照）。因此原告主張據爭商標於日本或本國相關市場上雖為一著名商標，消費者自能輕易區別據爭商標與系爭商標明顯的差異，自無產生混淆誤認之虞部分，亦非可採。又兩商標復均指定使用於電子鍋、電熱水瓶等同一或類似商品，系爭商標註冊自有違本件商標評定時商標法第三十七條第十二款之規定。本件商標之聯合註冊第九二七五六九號商標因其正商標被評定註冊為無效而失所附麗，自亦應一併撤銷。

四、從而被告以系爭商標應依商標法第三十七條第十二款之規定評定其註冊無效，其聯合註冊第九二七五六九號商標，應一併撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官　姜素娥