臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第六一二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六一二號

原告

法商．Ｂ公司

(Ｂ．Ｓ．Ａ．代　表　人　Ｍ．阿曼紐班斯(M. Emm訴訟代理人　乙○○許淑華律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生(局長)訴訟代理人　吳念恒參　加　人　美商．美強生股份有限公司(Mead Johnson & Company)　伊德高速公路二四○○號代　表　人　雷地．Ｐ．佛萊(助理秘書)(Nadine訴訟代理人　甲○○律師複代 理 人　張有捷律師訴訟代理人　蔡瑞森律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十一日經（九○

）訴字第○九○○六三二九四七○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參

加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣參加人美商．美強生股份有限公司前於民國（以下同）八十九年二月二十四日以「LACTUM」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之獸乳、乳粉、乳水及奶油商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九三九四○○號商標。嗣原告以系爭商標與註冊第六○四五一四號「LACTEL」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）構成近似之商標，且指定使用於同一商品，有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以九十年八月二十四日中台異字第九○○六四二號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告為撤銷審定第九三九四○○號「LACTUM」商標之處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似之商標，且指定使用於同一商品，而有本件系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用？

一、原告陳述：

１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而辨別商標是否近似，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故商標在外觀上、名稱上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，即不得不謂為近似（前行政法院【現改制為最高行政法院】七十一年判字第一○九八號判決參照）。商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似的商標。即商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，或其外文有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之﹙七﹚及（八）所明定。

２、本件系爭商標與據以異議商標相較，無論在外觀、讀音及觀念均極為近似，且又指定使用於同一之商品。是系爭商標與據以異議商標應屬近似之商標：

⑴、就外觀方面：系爭商標圖樣中之外文「LACTUM」與據以異議商標圖樣中之外文「LACTEL」，為首之四個字母「LACT」及其排列順序完全相同，二者僅在字尾少數字母有些微差異而已。雖兩者字型不同，然選購商品時，字首相同的類似商品極易陷消費者於錯誤因而誤為選購。甚者，被告及其上級機關認為據以異議商標與系爭商標有完全不同之附加類似太陽從雲端升起之圖樣可資辨別，惟查據以異議商標之設計概念而言，外文「LACTEL」始為其主要部分，而圖樣實為附屬部分，不具顯著性，當然不影響據以異議商標與系爭商標屬於近似之認定，況依被告歷來審查實務，並不就據以異議商標整體與相似商標比較，只要二者指定使用於同一或類似商品，二者之文字足資混淆，即認定係屬相似。揆諸前揭規定，兩者係屬外觀近似之商標，殆無疑義。

⑵、就讀音方面：系爭商標圖樣中之外文「LACTUM」讀音為/'l kt m /，而據以異議商標圖樣中之外文「LACTEL」讀音為/'l kt l /，其前音節完全相同，且均為重音所在，尾音節亦屬相似，僅有子音「m」及「l」之差別，顯非重要部分，由於上述二商標讀音非常相近，無明顯區別，於交易場所連貫呼唱之際，極易使一般消費者產生混淆誤認，進而有誤購之虞。

⑶、就觀念方面：據以異議商標圖樣中之外文「LACTEL」之「LACT」為「LACTO」 之變體，有「乳」之意，而系爭商標圖樣中之外文「LACTUM」亦沿用相同之「LACT」為字首部分，兩者觀念近似，於異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生二者為系列商標或聯合商標之聯想，而致混淆誤認之虞。又「LACT」固然被廣泛指定使用於國際分類第二十九類中之「乳及乳製品」之商品類別中，然與據以異議商標同一類之商品之商標多數佐有中文字為其商標之一部分，足供消費者分辨，其餘少數商標雖未附有中文字足資明顯區別，然其所使用之外文字母與據以異議商標圖樣之外文字母也無如系爭商標及據以異議商標之如此類似，又或係指定使用於非獸乳之商品（嬰兒奶粉，含蛋白質之營養添加劑），因此，在眾多含有「LACT」字樣之商標中，卻獨易使消費者混淆者，首推兩造商標。

⑷、就指定商品方面：據以異議商標「LACTEL Device」 係指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品、與仿製品等商品。而系爭商標復指定使用於相同類別之相同商品獸乳、乳粉、乳水及奶油。二者係指定使用於同一之商品，無論其用途、行銷管道與販賣場所、買受人等均相同；遑論據以異議商標所指定使用之商品，其範圍亦大於系爭商標所指定使用之商品。按參加人既使用酷似於原告據以異議商標圖樣於同一商品，客觀上自有使消費大眾對其所表彰的商品之產製者與原告係屬同一或互有關連之聯想，而致生混淆誤認之虞。

３、參加人之系爭商標因未延展而失效，由此可證該商標並非炙手可熱之商標，又何需使該商標死而復活，徒增消費大眾混淆誤認之虞？

４、前行政法院迭有類似之見解，如「ARAMANT」與「ARAMIS」 近似（七十一年判字第二一八號）、「SUNKING」與「SUNKIST」外觀及讀音近似（七十七年判字第七四○號及七十七年判字第五八三號）、「馥柔蕾Floret」與「花神及圖 FLORA」外文部分近似（七十七年判字第二十六號）、「SUNSHIHY」與「SUNSHINE」近似及「MONOPRIL」與「MONOPROP」近似（七十三年判字第一六四三號）等。而被告不予詳察，逕謂兩商標無特定之觀念（置「LACT」乃指乳品之意思於不顧）與讀音並無混同誤認之虞，其審定顯有違誤疏漏。

５、綜上所述，系爭商標實有違反商標法第三十七條第十二款之規定而應不准註冊，被告及其上級機關經濟部未衡量上揭二商標之實際近似程度，已足令一般消費者施以普通程度之注意，猶不免混淆誤認，且未就原告所述之有利爭點詳加審究，即作出違誤之決定，其認事用法顯有不當。為此，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。

２、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定，而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。

３、查本件系爭審定第九三九四○○號「LACTUM」商標圖樣與原告據以異議之註冊第六○四五一四號「LACTEL Device」 商標圖樣，前者係由單純之外文「LACTUM」所構成，而後者則係由外文「LACTEL」及類似太陽從雲端升起之圖樣所組成，二者相較，除二造商標圖樣中之外文字均係自創，故無特定之觀念與讀音外，後者復有一類似太陽從雲端升起之圖形與之區辨，是二者無論文字、外觀、構圖意匠尚有差異，予消費者印象亦明顯可辨，客觀上於異時異地隔離觀察之際，難謂有致一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。

４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

三、參加人陳述：

１、「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，商標法第三十七條第十二款固有明文，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前提要件，而判斷兩商標近似與否應本客觀之事實，將各該商標總括其全部異時異地作通體隔離觀察，是否足以引起一般消費者產生混淆誤認之虞以為斷，此迭經前行政法院著有判例可資參循。若總括商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其商標圖樣之一部分相同，即遽謂為近似之商標（前行政法院八十年判字第七六六號判決參照）。本件爭點在於參加人申請的「LACTUM」商標圖樣與原告註冊第六○四五一四號「LACTEL Device」 商標圖樣是否構成近似。

２、參加人申請的審定第九三九四○○號「LACTUM」商標與原告註冊第六○四五一四號商標的主要識別部分均不相同，並不構成近似：

⑴、就外觀而言：參加人商標是由未經設計之大寫粗體黑色英文字母Ｌ、Ａ、Ｃ、Ｔ、Ｕ、Ｍ排列而成，構圖極為單純；反觀原告之商標，則是由英文lactel及圖形聯合構成，其英文部分是由經特別設計之小寫花體黑邊鏤空英文字母ｌ、ａ、ｃ、ｔ、ｅ、ｌ排列而成，單純就兩造商標英文字體部分比較，即有明顯極大的設計上差異，更何況該原告之商標尚有一類似太陽從雲端昇起圖形，該商標整體予人寓目印象較為活潑具複雜性，與參加人商標單純之印刷體英文字之商標比較，兩造商標在外觀構圖及設計意匠上簡繁顯然有別，予人印象明顯不同，無致混同誤認之虞。

⑵、就讀音而言：參加人商標LACTUM讀作「'l kt m」 ，重音在第一音節；原告商標之英文部分lactel讀作「lak't l」 ，重音在第二音節，兩造商標讀音清晰可辨。

⑶、就觀念而言：兩造商標均是自創商標不具任何意義。綜上，兩商標不論從外觀、讀音、觀念均相去其遠，無近似可言，至於原告於訴狀中所舉前行政法院諸案例，其案情均與本件有別，基於商標審查個案拘束原則，應不得比附援引。

３、系爭商標「LACTUM」是參加人早於七十八年即在中華民國提出申請，並於七十九年取得註冊第四七三八四二號註冊商標，其申請日更早於本件原告商標，參加人亦同意被告認定兩造商標不構成近似之見解，故對當時原告商標之核准審定並未提出異議申請，註冊第四七三八四二號「LACTUM」註冊商標與原告之商標自八十二年起並存達六、七年之久，嗣因參加人未延展該註冊商標重新申請本件系爭商標，此亦無礙本件兩商標不構成近似之事實，否則原告商標恐無法順利註冊使用迄今；復依前行政法院七十五年判字第三二七號所揭示「雷同的案例，應為相同之判斷」原理，益發可證本件兩商標不構成近似。

４、經查在「獸乳、乳粉、乳水、奶油」商品類似組群中，其中不乏以「LACT」為字首型態之註冊商標，於被告網路中信手查詢即有十多件之多，益發可證於該等商品判斷近似商標之標準，並非如原告所言，僅以含有「LACT」之相同字首即屬近似商標，否則果如原告所言，因兩造商標均有相同之「LACT」字首部分，即令人有系列商標或聯合商標之聯想，則原告之「LACTEL」商標豈不與其註冊之前即獲准註冊之第四一三○號「LACTOGEN」等多件商標構成近似，而應否准其註冊。

５、基於上述理由，足證被告所為「異議不成立」之原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件系爭審定第九三九四○○號「LACTUM」商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所規定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復有明文。

二、查本件被告以，系爭商標圖樣與原告據以異議之註冊第六○四五一四號「LACTELDevice」商標相較，二者之構圖、意匠尚有差異，予消費者印象亦明顯可辨，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用等理由，而為異議不成立之處分。

三、原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，均訴稱系爭商標與據以異議商標除外觀及讀音均近似外，兩商標圖樣上之外文部分均有「LACT」，為「LACTO」 之變體，有「乳」之意思，故二者於觀念上亦屬近似，應屬近似之商標，復均指定使用於同一商品，自有使消費大眾產生混淆誤認之虞，違反首揭法條之規定，自應不准註冊云云。惟查本件系爭審定第九三九四○○號「LACTUM」商標圖樣與原告據以異議之註冊第六○四五一四號「LACTEL Device」商標圖樣相較：

⑴、就外觀而言：系爭商標是由未經設計之大寫粗體黑色英文字母Ｌ、Ａ、Ｃ、Ｔ、Ｕ、Ｍ排列而成，構圖極為單純；而據以異議商標則是由英文lactel及圖形聯合構成，其英文部分是由經特別設計之小寫花體黑邊鏤空英文字母ｌ、ａ、ｃ、ｔ、ｅ、ｌ排列而成，單純就兩造商標英文字體部分比較，即有明顯極大的設計上差異，更何況該據以異議商標尚底飾有一類似太陽自雲端昇起之設計圖形，據以異議商標整體予人寓目印象較為活潑具複雜性，與系爭商標單純之印刷體英文字之商標比較，兩商標在外觀構圖及設計意匠上簡繁顯然有別，予人印象明顯不同，無致混同誤認之虞。

⑵、就讀音而言：系爭商標LACTUM讀作「'l kt m」，重音在第一音節；據以異議商標之英文部分lactel讀作「lak't l」，重音在第二音節，兩商標讀音清晰可辨。

⑶、就觀念而言：兩商標圖樣上之外文「LACTUM」、「LACTEL」均係自創，不具任何意義。是以，兩商標於異時異地隔離觀察之際，尚難謂有使消費者產生混淆誤認之虞，自非屬近似之商標。

四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為撤銷審定第九三九四○○號「LACTUM」商標之處分，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官 李得灶