臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三九八二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三九八二號

原告

甲○○

被告

臺北市商業管理處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因違反商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年七月十六

日府訴字第○九二○三五九二五○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告未經核准擅自於臺北市大同區○○○路○段七十一號一樓，以「七一歌友聯誼」名義經營視聽歌唱業務，經臺北市政府警察局大同分局民族路派出所於九十二年二月二十六日二十三時九分、三月二十八日十六時五分臨檢時查獲。大同分局乃以九十二年五月一日北市警同分行字第０九二六一四二一一００號函請被告等權責機關處理，經被告審認原告已違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，以九十二年五月十二日北市商三字第０九二三一二九六七００號函處以原告新臺幣（以下同）二萬元罰鍰，並命令應即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告認原告未經核准擅自經營視聽歌唱業務，違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停業之處分，是否適法？

⒈原告主張之理由：

⑴台北市政府訴願決定書理由第五條中摘略以：「娛樂業等小規模營業人營業稅起徵點自七十七年七月份起為六萬元，本案訴願人依前揭臨檢紀錄表所載，每日營業額約二千元左右，已達小規模營業人營業稅起徵點，故不得適用該條之規定。」殊難令原告心服。

⑵每日營業額約二仟元左右，扣除法定至少公休兩天，每月營業額可有六萬元？況且這是七十七年法定營業稅起徵點，迄今逾十五年未曾調高，顯不合時宜。況鄰近亦有類似營業，何以未受處罰，有違反公平原則。

⑶現行諸多法令，非但早已不合時宜，亦不合情理，且罰鍰過重，如此不可不謂之為惡法，再加基層執法公務人員不知民間疾苦之心態，執法僵化，造成民怨沸騰。執政、執法者應有所省思。

⑷原告生性善良，一生清白未曾觸法或涉訟，原開設之清茶小舖，因不堪虧損，且血本無歸，早已結束營業，如今不但失業又負債累累，生活已深陷困境，何來錢繳交巨額罰鍰？為此懇祈明鏡高懸，垂恤民困，以微罪不舉之司法教化精神，裁准以小規模商業得免申請登記，撤銷訴願決定及原處分，民婦當感恩不盡！

⒉被告主張之理由：

⑴按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任本處執行。商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」第四條規定：「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」經濟部八十七年十一月六日經（八七）商字第八七二二六一五二號函釋：「．．．說明：二、查餐廳、小吃店業者以投幣方式經營ＫＴＶ，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目，應屬經營登記範圍以外業務範疇。」經濟部九十年二月一日經（九０）商字第０九００二０一三０五０號函釋：「．．．說明：二、按商業之經營業務者，係以從事經營性、營利性且屬商業性質之營業行為為斷，．．．提供包廂設有視聽歌唱設備，供顧客點歌，如係為招攬消費者而屬經常性、固定性之經營方式，宜輔導業者另行增辦「Ｊ７０１０３０視聽歌唱業」之營業項目登記．．．。」

⑵卷查本處九十二年五月十二日北市商三字第０九二三一二九六七００號函所為之處分係依據臺北市政府警察局大同分局九十二年五月一日北市警同分行字第０九二六一四二一一００號函所檢附之該分局民族路派出所九十二年二月二十六日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表載明：「（第一頁）檢查時間：九十二年二月二十六日二十三時九分，檢查地點：臺北市大同區○○○路○段七十一號一樓．．．，檢查情形：（一）商號（市招）名稱：市招：「７１歌友聯誼」．．．。（第二頁）檢查情形：一、．．．，本址佔約十坪左右，內部擺設十二張桌子及椅子，及投幣式伴唱卡拉ＯＫ選歌機乙台，．．．據負責人稱本址每日營業時間為每日上午十一時至二十二時止，每日營業額約新台幣貳仟元左右．．．，提供泡茶、點心（如瓜子類）．．．。二、經查據負責人甲○○稱本址消費為每乙泡茶收費新台幣壹佰伍拾元，不限人數，並提供投幣式伴唱機供來址客人歡唱，每乙首投幣新台幣拾元可供點唱．．．。」等語，上開臨檢紀錄表並經原告親閱無訛後，簽名、捺指印具結確認，附卷可稽。是原告對現場臨檢查獲之違規事實並不否認，自有其證據力。本處依據前述明確之違規事證及首揭經濟部八十七年十一月六日經（八七）商字第八七二二六一五二號函釋及九十年二月一日經商字第０九００二０一三０五０號函釋，認定原告違反商業登記法第三條之規定，據依同法第三十二條第一項規定，處原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令停業，認事用法，尚無違誤。

⑷查前揭臺北市政府訴願決定書理由第五點乃陳述原告主張其屬小規模商業，得免申請商業登記，惟查商業登記法第四條第四款之規定，所稱之小規模營業得免依法申請登記，係依據同法施行細則第三條規定，上開條文所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。另小規模營業人營業稅起徵點自七十七年七月份起為六萬元，此有財政部七十七年七月二十四日臺財稅第七六一一八七九九六號函，附卷可稽。本處依前揭臨檢紀錄表所載及上開函釋，認定原告非屬小規模營業，而應辦理商業登記，自屬有據，原告所訴，顯有誤解。

⑸原告訴稱：「．．．每日營業額約二千元左右，扣除法定至少公休兩天，每月營業額可有六萬元？況且這是七十七年法定營業稅起徵點，迄今逾十五年未曾調高，已是太過離譜的不合時宜。」乙節；查前揭警察局之臨檢紀錄表，已載明原告營業場所之營業額，每日約二千元左右（每人收費壹佰伍拾元），此部份尚無包含投幣式卡拉ＯＫ（每首歌拾元計費）之部分，原告營業場所之每月營業額自已超過免辦商業登記之小規模營業六萬元之限制。至於是否調高小規模營業之金額限制，係屬稅務機關之權責，尚非本處所能置喙；況當事人主張事實，須負舉證責任，此觀行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條（舉證責任分配原則）自明；倘原告所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，此復為行政法院三十九年度判字第二號判例所明示。本件原告對其主張未能舉出實證以實其說，自難遽以原告所訴認定之。

⑹又，原告訴稱：伏查現行諸多法令，非但早已不合時宜，亦不合情理云云；查法令之修正或廢止係屬立法機關之權責，行政機關基於依法行政之原則，自不能任意的或消極的不適用法律，原告所訴，顯係託詞，核無足採。

⑺另原告訴稱：原告生性善良，一生清白未曾觸法或訴訟．．．，早已結束營業，．．．以微罪不舉之司法教化精神云云；按查大法官會議釋字第二七五號解釋略謂：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受罰。．．．」是原告既已違反行政法上之義務，即應受罰，與所訴生性善良，一生清白未曾觸法云云，要求免責，自不允許。至於原告主張微罪不舉之司法教化精神乙節；查前述大法官會議釋字第二七五號解釋之意旨，行政法規對於違反行政法上義務之處罰係採推定過失責任，與基於刑法謙抑思想所定之刑事法規，自屬有間，原告主張有微罪不舉之適用，自有誤解。

⑻綜上所述，本件原告提起行政訴訟為無理由，本處依首揭法條處原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令停業，洵無違誤，且訴願決定亦無不合。請依法駁回原告之訴，並判如答辯聲明。

理由

一、按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」商業登記法第三條、第三十二條第一項分別定有明文。次按經濟部為商業登記之中央主管機關，其編訂之「公司行號營業項目代碼表」定義「Ｆ５０１０３０飲料店業：凡從事茶、咖啡、冷飲、水果等點叫後供應顧客飲用之行業。包括茶藝館、咖啡店、冰果店、冷飲店等。」、「Ｊ７０１０３０視聽歌唱業：指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」，及其八十七年十一月六日經（八七）商字第八七二二六一五二號函釋略以「．．．業者以投幣方式經營ＫＴＶ，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍以外業務範疇。」係為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。

二、又按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第二十七條第一項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第十八條第一項第七款第三目及第二十七條第一項之規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。是被告對本件自有管轄權，併先敘明。

三、被告以原告未經核准擅自於臺北市大同區○○○路○段七十一號一樓，以「七一歌友聯誼」名義經營視聽歌唱業務，認原告違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，以九十二年五月十二日北市商三字第０九二三一二九六七００號函處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停業，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序起訴意旨略以：原告每日營業額約二仟元左右，扣除法定至少公休兩天，每月營業額可有六萬元；原告係小規模商業得免申請登記，現行諸多法令，非但早已不合時宜，亦不合情理，且罰鍰過重，況鄰近亦有類似營業，何以未受處罰，有違反公平原則云云。

四、按商業登記法第四條第四款規定，所稱之小規模營業得免依法申請登記，係依據同法施行細則第三條規定，上開條文所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。另小規模營業人營業稅起徵點自七十七年七月份起為六萬元，此有首揭財政部七十七年七月二十四日臺財稅第七六一一八七九九六號函附原處分卷可稽。卷查本件被告所為處分係依據臺北市政府警察局大同分局九十二年五月一日北市警同分行字第０九二六一四二一一００號函所檢附之該分局民族路派出所九十二年二月二十六日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表載明：「（第一頁）檢查時間：九十二年二月二十六日二十三時九分，檢查地點：臺北市大同區○○○路○段七十一號一樓．．．，檢查情形：（一）商號（市招）名稱：市招：「７１歌友聯誼」．．．。（第二頁）檢查情形：一、．．．，本址佔約十坪左右，內部擺設十二張桌子及椅子，及投幣式伴唱卡拉ＯＫ選歌機乙台，．．．據負責人稱本址每日營業時間為每日上午十一時至二十二時止，每日營業額約新台幣貳仟元左右．．．，提供泡茶、點心（如瓜子類）．．．。二、經查據負責人甲○○稱本址消費為每乙泡茶收費新台幣壹佰伍拾元，不限人數，並提供投幣式伴唱機供來址客人歡唱，每乙首投幣新台幣拾元可供點唱．．．。」等語，有經原告簽認之臨檢紀錄表附原處分卷可按。是被告依前揭臨檢紀錄表所載及上開函釋，認定原告非屬小規模營業，而應辦理商業登記，自屬有據。

五、原告訴稱每日營業額約二千元左右，扣除法定至少公休兩天，每月營業額可有六萬元？況此係七十七年法定營業稅起徵點，迄今逾十五年未調高，顯不合時宜；況鄰近亦有類似營業，何以未受處罰，有違反公平原則云云；查前揭警察局之臨檢紀錄表，已載明原告營業場所之營業額，每日約二千元左右（每人收費壹佰伍拾元），此部份尚無包含投幣式卡拉ＯＫ（每首歌拾元計費）之部分，原告營業場所之每月營業額自已超過免辦商業登記之小規模營業六萬元之限制。至於是否調高小規模營業之金額限制，係屬稅務機關之權責，原告不得執此而主張免責。至於鄰近如有類似未經登記擅自營業之違規情事，原告亦得檢具事證，提出檢舉，由被告依法查處，原告尚不得以他人之違法行為，執為免除責任之論據。至本件原告係違反行政法規，而受行政秩序罰，與刑事犯罪或微罪不舉之刑事司法政策無涉。

六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告以原告係未經核准營利事業登記即違規經營視聽歌唱業務，已違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定處原告二萬元罰鍰，並命令應即停業，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段規定，判決如主文。

臺北高等行政法院 第六庭