臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四八八七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四八八七號

原告

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

內政部警政署入出境管理局

代表人

曾文昌（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因入出境事件，原告不服內政部中華民國九十二年十月二十四日台內訴字

第○九二○○○七三二四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：原告民國（以下同）六十五年九月二日出生，八十八至九十年間（已屆役齡）多次依「兵役法施行法」第四十八條第二項及「役男出境處理辦法」第五條規定（役齡前出國在國外就學役男）申請再出國。辦妥再出國手續同時，被告依同辦法第十二條規定，在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。原告於九十二年八月七日陳請註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記。被告以九十二年八月十三日境義蘇字第○九二○○八八九四二號書函，敘述原告歷次申請再出國情形，告知「役男出境處理辦法」第十二條第二項規定，註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記，權責在內政部役政署。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。於訴訟中護照限期屆至失效，遂變更聲明為「請求被告將其電腦註記中關於在原告護照上加蓋『尚未履行兵役義務』之記載塗銷」。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：請求被告將其電腦註記關於在原告護照上所加蓋的『尚未履行兵役義務』之記載塗銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。原告主張：

一、內政部警政署入出境管理局無法令之根據在原告的護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，使得原告不能辦理僑居加簽，不能申請新護照（已畢業），侵犯了原告憲法第十條所保障的居住及遷徙之自由。這當然是行政處分，而非單純的事實記載。內政部訴願委員會不受理之決定，顯然不當，應予以撤銷。原告以為內政部訴願委員會不受理之真正原因乃是不便或不願意處理。乙○○乃是原告甲○○之代理人，受託向內政部警政署入出境管理局尋問其處分之法令根據。

二、「役齡前在國外就學男子放寬年齡限制處理原則」其法源為憲法第十條與「兵役法施行法」第四十八條第二、四項係專為「役齡前在國外就學男子」所定之特別法，其效力高於「役男出境處理辦法」。依「中央法規標準法」第十六條的規定，應予優先適用。入出境管理局於八十六年至八十七年既未在其護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，自不應於八十八年至九十年在其護照上加蓋「尚末履行兵役義務」戳記。

三、依中央法規標準法第二十二條第二、三項之規定：命令之廢止，由原發布機關為之，自發布之日起，算至第三日起失效。「役齡前在國外就學男子放寬年齡服役限制處理原則」迄今仍未依「中央法規標準法」第二十二條第二、三項之規定發布廢止，既末發布廢止，自仍是然有效。八十七年十二月二十九日國防部（八七）鍊銪一六三六九、內政部台（八七）內役字第八七○二四六六函，顯然不符合「中央法規標準法」第二十二條第三項之規定，應屬廢止無效。

四、「役男出境處理辦法」第十二條之適用對象為「役男」，並未包括「役齡前出境男子」。蓋「役男」與「役齡前出境男子」在「兵役法施行法」與「役男出境處理辦法」中乃兩個獨立的法律主體，其權利義務不同，不能混為一談，否則就是以命令強使人民服兵役，是違法、違憲的行為。「役男出境處理辦法」第十二條中「或第五條申請再出境」九個字是多餘之贅言，「役男」無法依第五條之規定申請再出境，只有「役齡前出境的男子」才可依第五條的規定申請再出境。「役齡前出境的男子」又有「十五歲前出境男子」與「接近役齡出境男子」之分，其權利義務亦復不同，入出境管理局可依「接近役齡男子出境審查作業規定」第三條之規定，在「接近役齡出境男子」護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，而不得依「役男出境處理辦法」第十二條之規定，在「接近役齡出境男子」的護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。至於「十五歲出境男子」因「兵役法施行法」第四十八條第二項並未要求其於享受「短期」返鄉之權利時需負擔兵役義務，依憲法第二十條，及中央法律標準法第五條第二項及第六條之規定，兵役義務需以法律定之，不得以命令定之規定觀之，自無兵役之義務。既無兵役之義務，即不應在其護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。

五、依司法院大法官會議釋字第四四三號解釋：「憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。」遍查所有的法令，找不到一條內政部警政署入出境管理局可在原告的護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記之明確規定。內政部警政署入出境管理局在原告上護照上加蓋「尚未履行履行兵役義務」戳記，顯然違法、違憲，請予以撤銷為感。

六、又「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」當然是「中央法規標準法」第三條所稱之命令之一。內政部警政署入出境管理局在答辯書申稱其非「中央法規標準法」第三條所稱之命令，但是入出境管理局在答辯書申並未提出它的理由及法律或法理根據？據原告猜測內政部警政署入出境管理局之理由可能以為「中央法規標準法」第三條所例舉之命令中並無「原則」這一名詞。這顯然是誤解了「中央法規標準法」第三條。「中央法規標準法」第三條稱：各機關發布之命令，「得」依其性質，稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準、或準則。「中央法規標準法」第三條並未強制規定不稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準、或準則者，即不是命令。又「原則」與準則其意義完全相同。

七、非法在原告之護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記的是內政部警政署入出境管理局而非內政部役政署，內政部警政署入出境管理局有義務將其註銷。

八、對影響數萬名小留學生權益的「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」的廢止，內政部警政署入出境管理局在答辯書中認為其不須發布即可由有關官署偷偷予以廢止，無須令受影響的民眾事先知悉，其漠視人民權益的封建官僚心態，令人吃驚。

九、依司法院大法官會議釋字第四四三號解釋：「憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。」內政部警政署入出境管理局在答辯書稱：不因久居國外，免除兵役義務。不知內政部警政署入出境管理局這段話有何法律或法律明確授權之命令？

十、原告原無意在獲得僑居身份前回國，以免因小失大，負上兵役義務。「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」發布後，原告始敢於未獲得僑居身份前利用假期返國以慰鄉土之思。依「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」第二項之規定，「十五歲前出境男子」的權益如後：

（一）護照之核發按現行規定辦理（即八十三年七月二日之規定），原為六年，現為十年。

（二）在學期間返國短期停留申請再出境，准免辦役政手續；亦即不得在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。

十一、對廢止「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」此一影響數萬名小留學生權益之重大法令，內政部役政署竟然不「依法」慎重處理，令小留學生事先知悉；反而利用小留學生熱戀故土之情，不教而誅，使數萬名小留學生不知不覺落入陷阱之中，以致成為無國籍之人（無法申請中華民國護照），並喪失四十歲前返鄉之權利，成為台灣歷史上最大的入境黑名單，嚴重侵犯小留學生的權益。

十二、又因被告所加蓋之最後一本護照，業已於九十三年三月七日效期截止，已無請求撤銷該註記之必要，為此請求被告將其電腦註記關於在原告護照上所加蓋的『尚未履行兵役義務』之記載塗銷。

被告主張：

一、依「兵役法」第三條規定：男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。

二、原告役齡期間返回國內，應依「兵役法施行法」及「役男出境處理辦法」相關規定辦理再出國手續。不因久居國外，免除兵役義務。

三、「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」說明二（一）２規定：「役齡前在國外就學男子在學期間，憑其持有外國政府核發六個月以上有效再入境許可簽證，與當地我駐外機構驗證合格之在學相關證明文件，一年內准返國短期停留兩次，合計不超過四個月，申請再出境，准免辦役政手續。」。該處理原則係由國防部會銜內政部函頒，嗣後國防部會銜內政部於八十七年十二月二十九日發函停止適用，並非中央法規標準法第三條所稱之命令。其實施及停止適用皆在行政程序法公布施行前，廢止程序於法並無疑義。

四、依「兵役法施行法」第四十八條第二項及「役男出境處理辦法」第五條規定：役齡前（十八歲前）出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士、博士學住。就學最高年齡，大學至二十四歲，研究所碩士班至二十七歲，博士班至三十歲，均計算至當年十二月三十一日止。役齡前出國在國外就學役男，得檢附經驗證之在學證明向內政部警政署入出境管理局申請再出國。

五、原告屆役齡（十九歲）後，八十六年至八十七年依「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」申請再出國；八十八至九十年間四次依「兵役法施行法」及「役男出境處理辦法」第五條規定（役齡前出國在國外就學役男）申請再出國。八十八年至九十年辦妥再出國手續同時，依同辦法第十二條規定，在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。

六、被告九十二年八月十三日境義蘇字第○九二○○八八九四二號書函，係陳述原告歷次申請再出國情形，告知「役男出境處理辦法」第十二條第二項規定，註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記，權責在內政部役政署。

七、綜上所述，被告及內政部訴願審議委員會所作之決定並無違誤或不當。請依法駁回其行政訴訟。

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」行政訴訟法第一百十一條第一項、第三項第二、三款定有明文。本件原告原係請求被告將原告護照上所為「尚未履行兵役義務」戳記註銷（塗銷），惟於訴訟中因被告所加蓋上開戳記之最後一本護照，業已於九十三年三月七日效期截止，已無請求撤銷該註記之必要，原告變更請求被告將其電腦上註記關於在原告護照上所加蓋的『尚未履行兵役義務』之記載塗銷，核與上開規定無違，應准予變更。又本件係請求被告為事實行為之給付訴訟，不以經訴願為必要，不生訴願是否合法之問題，合先敘明。

二、本件原告六十五年九月二日出生，於八十年八月十五日在屆滿十五歲前出境，八十六年至八十七年間以在學期間返國短期停留申請再出境時，被告依國防部及內政部會銜發布之「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」（下稱處理原則）第二條第二款第二目按第一款第二目「在學期間，憑其持有外國政府核發六個月以上有效再入境許可簽證，與當地我駐外機構驗證合格之在學相關證明文件，一年內准返國短期停留兩次，合計不超過四個月，申請再出境，准免辦役政手續」規定，被告未在其護照末頁「加蓋尚未履行兵役義務」戳記。嗣因該處理原則經於八十七年十二月二十九日起停止適用。原告於八十八至九十年間（已屆役齡）多次以相同情形申請再出國時，被告依「兵役法施行法」第四十八條第二項及「役男出境處理辦法」（下稱處理辦法）第五條規定（役齡前出國在國外就學役男），依同辦法第十二條規定，在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。原告於九十二年八月七日陳請註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記。被告以九十二年八月十三日境義蘇字第○九二○○八八九四二號書函，敘明原告歷次申請再出國情形，告知「役男出境處理辦法」第十二條第二項規定，註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記，權責在內政部役政署。原告不服，主張如事實欄所載。是本件所需審究者為被告之電腦上註記關於在原告護照上所加蓋的『尚未履行兵役義務』之記載是否合法？

三、原告主張被告依其電腦內資料上開記載，於其護照上加蓋『尚未履行兵役義務』之戳記後，其將不符得辦理僑居加簽，不能申請新護照（已畢業）有損其權利，有提起本訴之利益，合先敘明。次查，原告雖主張處理原則迄今仍未依「中央法規標準法」第二十二條第二、三項之規定發布廢止，既未發布廢止，自然仍是有效，內政部八十七年十二月之廢止函無效云云。惟查，「命令之廢止，由原發布機關為之，自發布之日起，算至第三日起失效」中央法規標準法第二十二條第二、三項定有明文。而處理原則係八十三年七月二日國防部（八三）仰依字第四六七三號、內政部台（八三）內役字第八三○一一七七號函會銜發布，又其業經以八十七年十二月二十九日國防部（八七）鍊銪一六三六九號、內政部台（八七）內役字第八七○二四六六函會銜公告停止適用，亦有八十八年二月十六日出刊之內政部公報影本附卷可稽，原告指其未合法發布廢止，尚有誤會。

四、按「人民有依法律服兵役之義務」憲法第二十條定有明文。又按「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子．．。男子年滿十五歲之翌年一月一日起，至屆滿十八歲之年十二月三十一日止，稱為接近役齡男子。」兵役法第三條亦有明定。又役齡期間返回國內之男子，其兵役事項依八十七年六月十七日總統令華總 (一)義字第八七○○二八○一○號令增訂兵役法施行法第七十八條之一規定辦理。同年六月二十五日依據兵役法施行法第七十八條之一第三項規定訂定役男出境處理辦法。八十九年二月二日總統令華總 (一)義字第八九○○○二八五○○號令變更兵役法施行法第七十八條之一條次為第四十八條。役男出境處理辦法訂定依據隨同變更為第四十八條。準此，役男出境應依兵役法施行法及役男出境處理辦法相關規定辦理再出國手續，不因久居國外，而免除兵役義務甚明。又按「役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月．．」、「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」、「接近役齡男子之出境審查作業，由內政部定之。」兵役法施行法第四十八條第二項、第四項、第七項分別定有明文。另按「役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部警政署入出境管理局申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾二個月．．」、「役男依第四條申請出境或第五條申請再出境者，其護照效期以三年為限，並應加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。護照加蓋「尚未履行兵役義務」戳記者，未經內政部核准，其護照不得為僑居身分加簽。」、「各相關機關對申請出境之役男，依下列規定配合處理：．．二、境管局：（一）對役男申請出境，符合規定者，核准出境；其護照末頁未加蓋尚未履行兵役義務戳記者，應予以補蓋。」役男出境處理辦法第五條、第十二條、第十三條第一項第二款第一目亦有明定。

五、查原告係六十五年九月二日出生，於八十年八月十五日在屆滿十五歲前移民出境屬役齡前出境，惟其於八十八年時已滿二十二歲，依兵役法第三條（役男出境處理辦法第二條有相同規定）為役齡男子即「役男」，與「接近役齡出境男子」無關，其因在國外就學短期回國申請再出境時，係屬役男出境處理辦法第五條規定之「役齡前出境．．在國外就學之役男，．．申請再出境．．」規範範疇，被告依同辦法第十二條、第十三條第一項第二款第一目規定辦理要無不合。原告所稱「役男出境處理辦法」第十二條之適用對象為「役男」，並未包括「役齡前出境男子」及役男出境處理辦法第十二條中「或第五條申請再出境」九個字是多餘之贅言云云，係屬其主觀之見解，要無可採。又依八十九年五月二十日修正發布之護照條例施行細則第十條第二項規定「．．未具僑民身分之有戶籍役男護照末頁應併加註「尚未履行兵役義務」。第四項所定接近役齡男子之護照末頁應加註「尚未履行兵役義務」。原告既係未具僑民身分之有戶籍役男，依法仍有服兵役義務，被告前此在其護照末頁加註「尚未履行兵役義務」，係屬於法有據，原告指摘其係依據為役男出境處理辦法命其負服兵役之義務一節，亦有誤會而為無可採；從而，被告在其電腦資料中註記關於原告「尚未履行兵役義務」之記載，作為其辦理原告出境時處理兵役義務之參考，於法並無違誤，原告要求塗銷為無理由應予駁回。

六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭