臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度簡字第四二八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡字第四二八號

原告

雅虎國際資訊股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

顧立雄律師

訴訟代理人

林發立律師

訴訟代理人

范曉鈴律師

被告

臺北市政府衛生局

代表人

張珩（局長）

右當事人間因菸害防制法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年五月七日府訴

字第○九二○三五六五五○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於其經營之網路（http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction）yahoo奇摩拍賣網中接受刊登「馬尼拉獎品雪茄Flor de Filipinas」 之香菸拍賣廣告，經被告於民國九十二年一月九日上網稽查，於九十二年一月二十日訪談原告委託之代理人蔡明吟，並製作菸害防制調查紀錄。案經被告審核認定原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，乃依同法第二十二條第二項規定，以九十二年一月二十九日北市衛七字第○九二三○四七○九○○號處分書，處以原告新台幣（下同）五萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告是否違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，而應依同法第二十二條第二項處以罰鍰？

㈠原告主張之理由：

⒈原告經營之Yahoo!奇摩拍賣網站，乃台灣地區○○○○路拍賣網站，其使用方式為網友進入網址為http://bid.yahoo.com之yahoo!奇摩拍賣網站首頁後，必須先行確認註冊程序，包括閱讀、了解並且同意遵守拍賣使用規範、確認會員個人資料。於網友確認個人資料並註冊後，如果有意出售物品，則可以按下「我要賣東西」鍵，畫面即將跳入選擇商品刊登的類別，選擇適當之商品類別及次分類後，畫面即將跳入刊登拍賣商品，由出賣人自行鍵入商品名稱、選擇是否上傳相片、商品描述、交易方式等必要交易條件後，按下繼續鍵，所有資料將由電腦系統全部自動上載，然後跳入確認頁，確認後，將進入商品刊登成功頁面及刊登拍賣商品之頁面。反之，如果網友意欲購買物品，則可於首頁拍賣搜尋處鍵入物品名稱，系統將自動檢索並臚列符合該關鍵字之所有商品，買家按下所欲購買之商品後，即將出現出賣人自行上載之商品資訊，買家可選擇出價競標或直接購買，但皆必須以密碼先行確認身份。換言之，原告所經營之Yahoo!奇摩拍賣網站，乃由買賣雙方網友自行進入檢索、使用之電子商務系統，對於忙碌的現代人而言，上網購物之便利性，遠甚於勞碌往返奔波於商店賣場；尤其原告網站至今尚未收取刊登費或成交費，以免費服務為原則，故廣受歡迎。據原告統計，每日皆有高達三十萬之網友上網購物，每日新增之商品資訊高達三十萬件，成交數量每日高達二萬七千件。

⒉原處分援引菸害防制法第九條第一項「促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影、錄影物．．．方式為之」、行政院衛生署八十八年四月十五日衛署保字第八八○一八三一五號函略謂，菸品廣告以電腦網際網路為之者，應以違反菸害防制法第九條第一項論處，及菸害防制法第二十二條第二項規定，廣告業者或傳播媒體業者違反第九條第一項第一款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新台幣五萬元以上十萬元以下罰鍰，並得按次處罰為處分之法令依據。惟菸害防制法第二十二條第二項處罰廣告業者或傳播媒體業者之前提，乃係確有接受傳播或刊載違反同法第九條第一項之促銷菸品或菸品廣告。換言之，依該規定為行政處分有三項客觀要件，第一，確有違反第九條第一項之促銷菸品或菸品廣告，第二，處罰對象乃廣告業者或傳播媒體業者，第三，其確有製作菸品廣告或接受傳播或刊載之行為，缺一不可。然則，於本案中，該三項客觀要件卻無一具備。

⒊系爭網頁並非違反菸害防制法第九條第一項促銷菸品或菸品廣告，菸害防制法第九條第一項禁止促銷菸品或菸品廣告以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳，其立法目的並非禁絕菸品之販售，而乃在防制因促銷或廣告而激發不特定多數人對於菸品之購買慾望所導致之菸害，是以同法第十條尚規定於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬前條之促銷或廣告，以俾符合業者銷售菸品之實際需要，此亦有最高行政法院九十年度判字第二七三號判決可稽。最高行政法院九十一年度判字第二二七八號判決更明白揭示菸害防制法第九條第一項第一款及第二項之規定，乃是以少數之專業菸商為對象，係本於菸商對於菸品之促銷及廣告通路與各種通路之傳播效能，具有專業知識而建立在此專業事實基礎上之法律限制。查系爭網頁乃係由網友即菸品出賣人個人上網自行張貼之商品拍賣訊息，再由系爭網頁所載商品乃為罕見之馬尼拉獎品雪茄 Flor de Filipinas、物品數量：１觀之，該網友顯非少數之專業菸商，而系爭網頁除標示品名、價格、拍賣時間及所在地之外，更無任何得以刺激不特定多數人購買菸品慾望之內容，核其性質，乃網路交易之必要方式，無異於將貨品陳列於實體商店的展示架上供購物者選購，絕非以刺激消費慾望為目的之促銷或廣告。換言之，系爭網頁實乃買、賣雙方進行交易行為之場所或橋樑，而其內容至多僅係以文字標示或說明其銷售之菸品，絕非菸害防制法第九條第一項所稱之促銷菸品或菸品廣告，依前揭最高行政法院九十年度判字第二七三號判決及最高行政法院九十一年度判字第二二七八號判決之見解，此等對於銷售菸品之文字標示或說明，並無菸害防制法第九條第一項之適用。

⒋就拍賣活動而言，原告並非廣告業者或傳播媒體業者，而僅係電子商務交易無形賣場之提供者，原處分及訴願決定援引行政院衛生署八十八年四月十五日衛署保字第八八○一八三一五號函為本件處分之依據。惟查，前揭函釋不過乃謂電腦網際網路上所刊載之廣告可能違反菸害防制法第九條第一項，但斷不能以此反面推論以電腦網際網路所從事之任何活動皆為廣告或網站經營者即必為廣告業者或傳播媒體業者；反之，網站經營者之定位，應以該網站於該交易活動中實際提供之功能及扮演之角色，為實質上之判斷。實則，原告公司之Yahoo!奇摩拍賣服務乃一提供買賣雙方線上交易之平台，賣方可自行在平台上張貼出賣商品之相關資訊，供買方選擇商品進行競價，原告並不介入或監督買賣雙方之交易，而僅提供一單純、中立的連接買賣雙方之介面，此乃電子商務交易之常態，除原告公司外，全球知名的美國電子海灣公司（eBay）及其台灣網站（http://www.ebay.com.tw）、新浪拍賣網站（http://auction.sina.com.tw）皆提供類似之服務。原告公司制定有Yahoo!奇摩服務條款，要求網站使用者皆必須閱讀、瞭解並同意接受該服務條款之所有內容，其中第七條更載明使用者應承諾不為任何非法目的或以任何非法方式使用該網站；原告進而針對拍賣活動訂有Yahoo!奇摩拍賣使用規範，第一條即載明於該網站拍賣之物品是由使用者所自行上傳銷售，並非由該網站所販賣，對於使用者刊登物品或參與競標過程，該網站不加以監視或控制，亦不介入物品的交易過程，即包括運送、付款、退款、瑕疵擔保及其他交易事項，第三條更明確禁止菸於該網站上銷售。換言之，原告之網站實相當於實體商店展示架之提供，買賣雙方乃自行進入議價交易，原告網站形同於電子商務交易之無形大賣場，就該拍賣活動而言，原告絕非菸害防制法第二十二條第二項所稱之廣告業者或傳播媒體業者。

⒌原告並無任何製作菸品廣告或接受傳播或刊載之行為，依最高行政法院九十一年度判字第一九三二號判決明白揭示，對於不知情而無行為之人，若欠缺積極證據認定有何積極參與菸品促銷及廣告之違章行為，卻率爾推論其違法事實之存在，其處罰即不能謂為合法。查菸害防制法第二十二條第二項以廣告業者或傳播媒體業者有製作菸品廣告或接受傳播或刊載之積極行為為其客觀構成要件，考其立法意旨，無非係因廣告業者或傳播媒體業者既有製作、接受傳播或刊載之積極作為，顯然得以事先審查該刊登廣告之內容，該廣告內容如有違法，其自不得推諉免責。惟查，原告拍賣網站之設計，乃透過電腦系統之自動操作，在使用者鍵入相關說明內容並上載照片後，電腦系統即自動顯現使用者鍵入及上載之內容，原告並無任何製作、接受傳播或刊載之積極行為；再以原告網站上由使用者自行刊登之拍賣資訊動輒數十萬件觀之，無論從技術面或經濟效益面觀之，原告皆無從事事前審查之可能性，實屬不知情而無行為之第三人，依前揭最高行政法院九十一年度判字第一九三二號判決之意旨，原處分實難謂為合法。

⒍就主觀要件而言，原告顯無故意或過失，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，因為行政罰係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，司法院釋字第二七五號解釋著有明文。而故意或過失之唯一定義性規定乃在刑法第十三條及第十四條，所謂故意者，乃指行為人明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂過失者，乃指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或預見其能發生而確信其不發生，是故意或過失之存在，實以對於結果之發生具備預見可能性及防止可能性為其前提。惟查，原告對於系爭網頁有違反菸害防制法等情，實欠缺預見可能性及防止可能性。

⒎原告網站乃一由使用者自動上載之系統，原告並無任何接受刊載之行為，在技術面或經濟效益面上，亦無事前審核刊載內容之可能性，原訴願決定謂原告於接受刊載系爭廣告云云，就客觀事實之認定已有重大違誤，其進而推論原告未於事前注意審核是否為從事菸品廣告之行為，自難謂並無過失云云，更屬重大違背法令，殊無可採。再參以公平交易法第二十一條第四項亦乃對於廣告媒體業者之規範為例，該條文固亦課以廣告媒體業者就不實或引人錯誤之廣告民事連帶責任，而公平交易委員會（八一）公釋字第○○一號函則明白指出「其目的在使廣告媒體業能對不實或引人錯誤之廣告作相當程度之篩選，因此該條所謂之媒體業限於對廣告主或廣告代理業所提出之廣告有支配能力之可能足以篩選時始有適用」，顯見有支配能力及足以篩選乃屬課處廣告業者法律責任之基本要件，否則不免有課令媒體業者對欠缺預見可能性及防止可能性，而無法支配控制之第三人行為負法律責任之嫌，顯將違反法治國家之基本精神；本件所涉菸害防制法之處分既以故意或過失為主觀歸責要件，自應作類似之解釋，而以廣告業者或媒體傳播業者對廣告內容具備支配能力而足以篩選為判斷其是否具備故意或過失之基礎。於本案中，原告對於系爭網頁之刊載內容，在技術上既不具備支配能力，亦不可能足以篩選，實對於違法結果之發生，欠缺預見可能性及防止可能性。

⒏依司法院釋字第二七五號解釋固謂「為維護行政目的之實現，兼顧人民權利之保障，應受行政罰之行為，僅需違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失者，即應受處罰」，顯仍容許行為人舉證推翻過失之推定，而其舉證之強度應至何種程度，應權衡行政目的之實現及人民權利之保障而定。原告除發佈前揭網路拍賣使用規範之外，更投入大量人力資源，由原告公司員工八點五名（包括全職及半職人員）每日投入總計約三十小時以關鍵字在平台上近百萬之拍賣商品中搜尋禁止交易之拍賣商品資訊，一旦發現有違反規定之商品，立即由原告公司員工主動移除。換言之，原告公司已以定期抽查移除之方式，確保其拍賣使用規範之執行，顯已盡相當之努力克盡其注意義務，應認其舉證足以推翻過失之規定，且被告行政之目的應即可達成，斷無以偶爾發現之極少數違法個案，即課處原告行政處分之理。否則，無異於勒令原告棄國際電子商務之潮流於不顧，無論其技術上是否可能或經濟效益上是否合理，對所有網路流通之資訊一律須為事前審查，此顯將罔顧網路服務之特性及漠視網路運作之客觀現實，更將對我國網路普及化及網路經濟之發展造成重大打擊。

⒐再依世界先進各國之立法觀之，顯無一認為網路服務業者具有事前控制或監管網頁內容之期待可能性，而至多課令網路服務業者知情後移除之責，網路服務業者往往僅具有管理平台的功能，由網際網路使用者直接於網路平台張貼資訊，又因網路資訊數量龐大、流通快速之特性，網路服務業者在客觀現實上並無事先審核及過濾網際網路使用者張貼資訊內容之可能。再因網路服務業者之用戶動輒數百萬，且可能來自全球各地，網路業者對於無以數計之網路使用者之行為或言論，實不具備控制或監督之期待可能性，或防止違法行為之可能性。若非如此，網路業者為避免潛藏訴訟糾紛，可能被迫嚴格限制網友張貼資訊之自由而造成寒蟬效應，且縱使耗費極大資源檢查監視訊息，仍難免責任之發生，導致網路普及化及網路經濟之發展嚴重受創。為慮及網路服務業之特性，避免扼殺網路服務業之發展，德國、美國、歐盟等無不立法明定網路服務業者之注意義務，如德國於一九九七年亦制訂聯邦資訊與電信服務整體條件建構規制法（Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz-IuKDG），該法乃係網路服務業者責任規範之根本大法，適用於網路服務業者因其所涉之資訊內容可能衍生之一切法律責任。該法第五條明定，網路服務業者僅對自己提供之內容負責，至於第三人所提供之內容，除非對其內容有所認知且在技術上能合理期待予以截斷，否則無須負責；另外，若僅係單純之連接，包括因使用者之指令所導致之暫時性儲存，則網路服務業者對第三人所提供之內容亦無須負責。換言之，無論網路資訊內容涉嫌違反任何法令，只要網路服務業者並非對其內容有所認知且在技術上能合理期待予以截斷，皆無須負責。歐盟於二○○○年六月八日制定「電子商務指令」（Directive on electronic commerce），迄今已為歐盟及歐洲經濟區（European Economic Area）之所有會員國之內國法所採。該電子商務指令第十二條、第十三條及第十四條分別就資訊服務業者所提供之單純連線服務提供者（mere conduit）、快取儲存（caching） 、及「虛擬主機」（hosting） 等服務明定其注意義務。僅以第十四條為例，網路服務業者就服務接收者（recipient of the service）所儲存或要求儲存之資訊，如對於所涉活動或資訊之不法性並無確實之認識（actual knowledge），或者對此等不法性一旦有所認識隨即迅速移除該不法資訊，即毋庸負責。再者，該指令第十五條第一項更明白揭示網路服務業者「無監督之通常義務」 （ nogeneral obligation to monitor） ，明令各國不得課予網路服務業者於提供前揭服務時，有監督其傳輸或儲存資訊之通常性義務，亦不得課予網路服務業者積極尋找違法行為之事實或情況之義務。美國於一九九八年通過數位千禧年著作權法案（Digital Millennium Copyright Act, DMCA），其中第五一二條明文提供網路服務業者之四大免責機制：「暫時性傳送」（transitory communication）、「系統暫存」（system caching）、「依使用者指示於系統或網路上儲存資訊」（Storage of information on systems or networks at direction of users）及「資訊檢索工具」 （Information location tools）。茲僅以第五一二條（ｃ）之「依使用者指示於系統或網路上儲存資訊」為例，若有侵害他人權利之物品張貼於特定網頁，原則上網路服務業者只要不具備侵權之故意，且於收到權利人主張侵權之通知後儘速將該侵權內容自網頁取下（notice and take down），即可免除因網友侵涉嫌侵權所生之責任。甚且，為避免濫用侵權通知影響網路市場交易之情形發生，該法同時明定前述侵權通知之要件及內容，若有未符，縱網路服務業者未將該侵權內容自網頁即時取下，仍不能認其即喪失免責之權利。由上觀之，國際立法潮流針對網路服務業者注意義務之規定，無不著眼於網路服務業者事前審查在技術上或經濟效益上之不可期待性，而認不應要求網路服務業者隨時扮演資訊監督者或執法者之警察角色，至多僅令網路服務業者於知悉侵權或違法行為之存在後，始負有除去侵權內容之義務，且一旦除去即應可免責。此實係網路時代立法上之不得不然，更為國際立法趨勢之潮流所共認。

⒑「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法草案第七條第一項亦定有明文。故意固無庸論，惟所稱過失者，乃指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或預見其能發生而確信其不發生者，其要件尚包括須違反主觀注意義務，按過失之成立，須行為人對於構成要件結果有預見可能，倘無此項預見可能之存在，實欠缺歸責之前提，是以，為使行為人對其行為負責，須行為人違反其主觀注意義務。另外須有期待可能性，即法益侵害之發生須有避免可能，倘非如此，縱行為人之行為違反注意義務，亦不得予以苛責。易言之，行為人所以受過失之非難，在於其對法益侵害可以避免而未加避免，故對於無期待可能性存在之情形，不能論以過失。過失或注意義務之標準，應考慮到經濟效率之判斷，亦即，行為人僅負有以合理費用預防結果發生之注意義務，而斷不應要求行為人無視於經濟效率，甚至完全癱瘓經濟活動，而強使行為人超額投資以預防結果發生。職是之故，行為人若以投入合理費用防止事故發生，應即認為其已善盡主客觀注意義務，縱令該事故仍發生，亦不應擅認行為人有過失。

⒒原告於因馬尼拉獎品雪茄商品訊息遭處分之時，係以上述菸、香菸、菸草、捲菸、菸絲、鼻菸、嚼菸、淡菸等多項關鍵字進行檢索，但因系爭商品訊息之標題乃為雪茄而未含有菸字，始未被原告檢索過濾發現。一經發現雪茄亦可能成為網站上銷售之商品，原告隨即追加雪茄一詞作為關鍵字。此足見原告於本案發生前，確實無法預見雪茄亦將成為銷售之對象而為該檢索機制所遺漏；被告據此要求身為網路服務業者之原告，對於網頁資訊之檢索盡到萬無一失、滴水不漏之注意義務，實欠缺期待可能性。依目前拍賣網站之運作形態，原告對於所刊登之商品資訊，並無任何製作廣告或接受傳播或刊載之行為，被告已明白肯認事先審查容有實際上之困難，可知原告之主觀注意義務及管理措施，應建立在事後之審核刪除機制，而非事前之自動過濾刪除。原告以公司員工八點五名（包括全職及半職人員）每日投入總計約三十小時人力之工時，以關鍵字在平台上近百萬之拍賣商品中搜尋禁止交易之拍賣商品資訊，顯示原告確已投入大量之人力工時進行事後審核，此即證明原告主觀上已善盡注意義務，應認原告可舉證推翻過失。對於網站之內容進行全文檢索，以現今之資訊技術固非完全不可能，然而，以一般網路業者之經驗而言，對於標題欄位進行搜尋檢索已可過濾約百分之九十違反規定之商品，已屬符合網路業者於經營管理上之注意義務。若強使網站經營業者一定要進行全文檢索，則網站經營業者恐需投入數十倍甚至數百倍之成本，始得謂克盡客觀注意義務，此顯與上述過失之概念重大齟齬。更何況，即便以全文檢索進行搜尋，仍無法以所謂自動移除之方式運作，而須以人工進行第二次之篩選，是以為了僅存百分之十之過濾目的，而迫使原告投入數十倍至數百倍之人力、時間及費用，甚至將癱瘓整個網路拍賣機制，被告如此之要求，顯然有違行政法上之比例原則。

⒓目前所謂之搜尋檢索系統或一般之搜尋引擎，係以輸入關鍵字之方式而進行。以系爭案件為例，原告以菸字作為關鍵字而搜尋檢索商品資訊之標題欄位，隨時可發現類似菸灰缸、香菸座盒、香菸造型打火機、戒菸有氧運動 VCD、菸草色毛線外套、香菸鐵罐、玉菸斗、菸酒零售商許可證、菸香牌火柴等數百種與菸字有關，但卻並非菸品之拍賣商品；單以九十二年九月十七日上午十一時許搜尋之結果為例，搜尋到有菸字之商品即高達二百九十七項，然而該等商品均為可合法拍賣之物件，若擅加移除，則顯將嚴重危害電子交易之進行。此足見設置被告所稱自動過濾刪除之軟體，以目前之實務而言，並不可行。猶有進者，單以菸一字即可衍生出數百項搜尋結果，然而花費大量人力工時仔細複查之後，這些結果卻又絕大部分均屬合法拍賣之物件。此種情況下，單以標題欄位進行檢索，即應已足，而不應強要求全文檢索，蓋以全文檢索之方式進行，仍須進行第二次的人工篩選方可將違法之拍賣物件剔除。更何況尚有同義字（例如「煙」）或其他應遵守之行政法規之關鍵字搜尋（例如，槍砲彈藥、色情、煙毒品或甚至侵害智慧財產權之商品），對於偶一發現之極少數違法個案，經檢舉或通知移除後，被告之行政目的即可達成，今被告認為凡此均可歸責於原告而課與行政處分，實屬過當，顯有違行政法上之比例原則。

㈡被告主張之理由：

⒈菸害防制法第九條第一項第一款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、……方式為之。」第二十二條第二項規定：「廣告業者或傳播媒體業違反第九條第一款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新台幣五萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」暨行政院衛生署八十八年四月十五日衛署保字第八八○一八三一五號函釋略以：「菸品廣告以電腦網際網路為之者，應以違反菸害防制法第九條第一項第一款論處」。

⒉原告稱其網路乃台灣地區○○○○路拍賣網站，其每日皆有高達三十萬之網友上網購物，每日新增之商品資訊高達三十萬件，成交數量每日高達二萬七千件」。由此可見，原告於商品交易媒介上之效力驚人。而此恰足以證明網路之傳播性甚至超越傳統之平面及電子媒體，而更具影響力及感染力。故其該當於菸害防制法第二十二條第二項之傳播媒體業，殆無疑義。

⒊系爭網頁之內容，非僅為商品之說明，而包括促銷菸品之廣告性文字，故屬於菸害防制法第九條第一項之菸品廣告，要無疑義。依社會通念，所謂廣告係指為推廣促銷商品之目的，而以得使不特定多數人知悉其目的之具有商業上意見表達性質傳播方法之經濟活動。查系爭網頁之內容除提供拍賣商品之名稱、價格、出價剩餘時間及拍賣編號等商品資訊外，尚包括對該馬尼拉獎品雪茄之中英文廣告。其中文廣告云：「味濃的古巴煙葉從16世紀在菲律賓La Union成熟的，菲律賓包紮，印尼雪茄煙的外捲煙葉有濃的味道、足夠的香味、好吸引。」上述文字，一再強調該菸品既香且濃，亟具吸引力，其意圖刺激不特定消費者之購買慾望，甚是明確。除中文廣告外，系爭網頁復以英文重複廣告該拍賣菸品，其內容為：“A rich blend of Cuban Seed Tobacco grown in La Union Province（Philippines）since 16th century, Philippine Binder,Indonesian wrapper. A bold cigar with robust flavor and just enough spice to provide a very pleasant smooth smoke. Good draw.” 上述文字其意思與前述中文廣告同。惟其以英文同時刊載，目的在增強說服力，予人高品質商品之感，故為另一促銷手法。系爭網頁出現此一中英文廣告，自屬菸害防制法第二十二條第二項之傳播媒體業接受傳播或刊載之構成要件。

⒋原告做為影響力高於多數傳統傳播媒體業者的拍賣網站管理人，於菸品交易資訊傳播管理上，其相對亦應具有較高之注意義務。而在其Yahoo!奇摩拍賣使用規範之第三條ａ項，即明確禁止菸於原告網站上之銷售。則其對自身於網路菸品交易管制上之注意義務顯有確切之認識。據此，原告作為一拍賣網站管理者，其對該等涉及菸品拍賣之資訊，即應具有特別之注意義務與控管措施。系爭商品「馬尼拉獎品雪茄Flor de Filipinas」之拍賣訊息中，總共出現煙字四次、雪茄四次。而Yahoo!奇摩拍賣網站未設對菸、菸品、雪茄等之過濾、警告、乃至審核刪除之機制，即提供其入站登錄其拍賣訊息，此一資訊服務平台之提供，不能輕易抗辯其無默認接受此等菸品交易於其網站上傳播或刊載之意願。雖然事先審查容有實際上之困難，但即時察覺、並立即刪除之義務則不得輕易免除。就此，原告雖稱其公司編制有八點五名員工（包括全職及半職人員），每日投入總計約三十小時以關鍵字在平台上近百萬之拍賣品中搜尋禁止交易之拍賣商品資訊，但就系爭案件之事實，則是該筆菸品拍賣資訊及菸品廣告在登錄拍賣之十天（自0000-00-00 00:27至0000-00-00 00:27）中，原告竟毫無所悉，而必須待人檢舉後才察覺、而後刪除之。此以今日網站內全文檢索之技術，甚至自動過濾之軟體而言，實已屬嚴重怠忽其網路菸品交易訊息之管理義務。按其情節，顯屬應注意、能注意，卻未注意，而可歸責。另依司法院釋字第二七五號解釋之意旨，原告已違反菸品促銷或廣告之禁止，其不能舉證證明自己遲延發現違法網路菸品拍賣資訊無過失，即應推定有違首揭菸害防制法之規定，併予敘明。

⒌原告強調國際立法例中著眼政策性促進網路發展之ISP 責任。惟觀諸此等立法例，其所指涉者多為一般網友經營之純資訊服務站，或巨型ISP 業者對鉅量流通資訊之言論管制責任而言，而非指網路上涉及商業交易活動之監督。故縱然違法之商業交易資訊無法於事前予以過濾，但一經出現於網路上，ISP 業者即有攔截該資訊、避免違法交易發生之義務，此乃理所當然。否則網路將成非法交易之最大場所。原告所經營之Yahoo!奇摩拍賣網站，雖然至今尚未對上網拍賣之網友進行收費，但其網站上已有廣告之刊登、而具營利之性質。且衡諸原告於世界上許多國家之拍賣網站之經營，亦多採取由免費制漸次過渡至收費制之策略，則其營利性質不在話下。進一步言之，Yahoo!奇摩拍賣網站現今之免費拍賣資訊服務，對雅虎國際資訊股份有限公司已然具有商標之強化效果與商譽之促進作用。凡此，皆使得原告必須擔負更高的網站管理者的責任。此一注意義務縱然囿於現行網路資訊管理上之技術可行性與經濟合理性，而無法輕易課予事先審查之責任，但即時察覺、立即刪除之義務則不可免。

⒍依原告陳述其對該網站上每日新增之約三十萬件商品資訊之標題欄位進行搜尋，只需約四十八小時即可全部搜尋完畢，其之所以未能在系爭商品馬尼拉獎品雪茄Flor de Filipinas 長達十天之拍賣期間內發現此一違法之菸品廣告，其因在於系爭商品資訊之標題為雪茄，而未含有菸字，始未被原告檢索過濾發現。此一陳述證明原告就此一關鍵字設定上之思慮未周，已屬重大過失無誤。菸類製品及於雪茄，乃成人之常識，更是商家歸類之常態，原告進行搜尋之際，何以竟然漏列，就原告「Yahoo!奇摩拍賣網站」此一高傳播效能高、社會影響力之網路傳播媒介而言，更不可輕言脫除責任，此一陳述另一方面亦證明其根本未曾針對「菸」字進行全文檢索之事實。凡此，原告違犯菸害防制法廣告管理責任事實之成立，昭昭明甚。

⒎原告稱其對網站上每日新增之約三十萬件商品資訊之標題欄位進行搜尋，只需約四十八小時即可全部搜尋完畢，可知依原告現行作業方式只需二天即可完成全部新增商品標題欄位之搜索過濾。如原告能積極應用先進之過濾軟體，設定更精密之關鍵字組合，並對全文進行更多樣之交叉比對，則必然可以大幅減少其以人工進行第二次篩選之時間及花費。捨先進技術如資料探勘（Data Mining） 之技巧不用，空口誇大全文檢索可能衍生之巨幅成本，此實非Yahoo!奇摩拍賣網站此一全球知名之網路資訊服務業者所當為。原告所引以菸字進行商品資訊標題欄位之搜尋，竟然造成多種相關卻未違法商品之狀況，可見原告於設定搜尋之模式時，只設定單一關鍵字，其操作草率可見一斑。其僅以標題欄位為搜尋對象不僅顯示原告貪圖方便之作業心態，更是漠視全文檢索可能產生的正面輔助效益。意圖以僅設定單一關鍵字，並僅以標題欄位為搜尋對象，而獲得精確之檢索結果，而且又要藉此節省人工進行之第二次過濾之成本，此似已可謂之緣木求魚。此種作業方式，足以顯示原告搜尋與檢索技巧之粗糙、態度之輕忽、內部分工之不夠細密、負責人員之不夠專業。搜尋工作粗糙至此，論整個拍賣網站資料結構，於違法資訊管理上的事先予以模組化。直言之，就系爭案件而言，適足顯示原告對菸害防制法之攸關社會重大法益，未有足夠之認識。原告對本身做為全球知名之網路資訊服務業者及我國高傳播效能、高社會影響力之網路傳播業者之身分未有適切之體認，卻昧於菸害防制之廣告資訊管理責任，疏於管理菸品廣告資訊之散佈，以致實質造成系爭案件之發生、而受檢舉、並遭處罰。原告實不應再空口託言成本、技術等內部因素，而應勇於改進、甚至發布新的內部管控作業之高科技方案。此才是防制菸害、以及其他具有更高違法性質商品進入拍賣網站進行流散之道。綜上所述，原告Yahoo!奇摩拍賣網站於防止系爭違法行為之義務上顯有應注意、能注意，而未注意之重大過失，符合菸害防制法第二十二條第二項之主觀要件。

理由

一、按菸害防制法第九條第一項第一款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。」第十條規定：「於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬前條之促銷或廣告。」同法第二十二條第二項亦規定：「廣告業者或傳播媒體業違反第九條第一款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新臺幣五萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」

二、原告於九十二年一月三日至同月十三日在網路（http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction）yahoo奇摩拍賣網中接受刊登「馬尼拉獎品雪茄 Flor de Filipinas」之香菸拍賣廣告之事實，有自該拍賣網下載之網頁資料在卷可稽，堪信為真實。原告雖主張依菸害防制法第二十二條第二項規定處罰須確有符合違反同法第九條第一項之促銷菸品或菸品廣告，處罰對象乃廣告業者或傳播媒體業者，以及確有製作菸品廣告或接受傳播或刊載之行為等要件，惟本件該三項客觀要件卻無一具備等等。按行政院衛生署八十八年四月十五日衛署保字第八八○一八三一五號公告菸品廣告以電腦網際網路為之者，應以違反菸害防制法第九條第一項第一款規定論處。原告提供電腦網際網路使賣方得將菸品之說明與圖片刊登於交易平台上，使不特定之多數人得經由該交易平台知悉賣方所促銷之商品，並據以決定是否出價購買，該電腦網際網路交易平台訊息提供予有意參與交易之不特定人知悉，再由該網頁之內容除提供拍賣商品之名稱、價格、出價剩餘時間及拍賣編號等商品資訊外，尚包括對該馬尼拉獎品雪茄之中英文廣告。其中文廣告內容包括：「味濃的古巴煙葉從16世紀在菲律賓La Union成熟的，菲律賓包紮，印尼雪茄煙的外捲煙葉有濃的味道、足夠的香味、好吸引。」等文字，強調該菸品既香且濃，亟具吸引力，自足刺激不特定消費者之購買慾望，其具有廣告之性質，可以認定。且原告從事提供電腦網際網路之媒介，使上述交易訊息得以傳遞之業務，應屬菸害防制法第九條第一項所規範之傳播業者。又原告因其提供上述交易平台之行為，使使用者鍵入相關說明內容並上載照片後，電腦系統即得自動顯現使用者鍵入及上載之內容，則原告以該交易平台提供者及拍賣網站管理者之地位，其對該等涉及菸品拍賣廣告之資訊，有監控管理之可能，且使用者違反菸害防制法規定，該拍賣網頁上上載拍賣菸品之廣告時，原告亦負有管理者有效監控管理之義務，而應即時將之移除，尚不能以原告並未有無任何製作菸品廣告或接受傳播或刊載之行為，即認原告不負防止使用者在其管理之交易平台從事菸品廣告之義務。

三、原告雖主張其已投入大量之人力工時進行事後審核，主觀上已善盡注意義務，應認原告無過失。對於網站之內容進行全文檢索，以現今之資訊技術固非完全不可能，然而，以一般網路業者之經驗而言，對於標題欄位進行搜尋檢索已可過濾約百分之九十違反規定之商品，已屬符合網路業者於經營管理上之注意義務。若強使網站經營業者一定要進行全文檢索，則網站經營業者恐需投入數十倍甚至數百倍之成本，始得謂克盡客觀注意義務，此顯與過失之概念重大齟齬等等。但查，原告既提供上述交易平台，使使用者鍵入相關說明內容並上載照片後，電腦系統即得自動顯現使用者鍵入及上載之內容，原告自負有有效監控管理義務。依卷附上述菸品之拍賣網頁拍賣時間係自二００三年一月三日至同月十三日長達十日，而同年一月九日及十三日自該網址下載之網頁均有該菸品拍賣及廣告內容，則原告對該菸品拍賣廣告刊載於其交易平台長達十日未能經由其搜尋檢索查得而將之移除，顯見原告就其交易平台並不能作有效之監控管理，自難辭其過失之責。尚不能以對於標題欄位進行搜尋檢索已可過濾約百分之九十違反規定之商品，如為了僅存百分之十之過濾目的，將迫使原告投入數十倍至數百倍之人力、時間及費用，甚至將癱瘓整個網路拍賣機制，顯然有違行政法上之比例原則，而認原告已屬符合網路業者於經營管理上之注意義務。原告此部分之主張，仍非可採。

四、從而被告以原告於上述時間在其設置之拍賣網中接受刊登「馬尼拉獎品雪茄Florde Filipinas」之香菸拍賣廣告，認定有違菸害防制法第九條第一項第一款規定，而依同法第二十二條第二項規定，處以原告五萬元罰鍰，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

五、本件訴訟標的金額未逾十萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭