臺北高等行政法院判決

原告

幸林建設股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張靜怡律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年5月25日台財訴字第0930013806號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告80年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業成本新臺幣 (下同)374,706,735 元，經被告初查以其委託鼎州營造股份有限公司 (下稱鼎州公司)興建房屋出售，未能提示應耗用材料明細表或可估算材料耗用資料供核，致營業成本無法勾稽查核，乃依所得稅法第83條規定按其同業利潤標準毛利率百分之46，核定其營業成本204,419,212元，補徵稅額為15,152,430元。原告不服，申請復查，未准變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經最高行政法院以86年度判字第1665號判決，撤銷原再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣經被告重為復查乃維持原核定，原告不服，循序提起行政訴訟，業經最高行政法院90年判字第1709號判決駁回原告之訴確定，原告提起再審，亦經最高行政法院91年度判子第2169號判決駁回原告再審之訴確定。原告檢附建造執照等相關文件，並以最高行政法院判決錯誤為由，於92年10月21日及同年11月27日向被告申請變更原補稅處分。被告以其申請已逾行政程序法第128條規定之申請期限，於93年1月12日財北國稅審一字第0920117239 號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告申請重開行政程序，是否有據？

㈠原告主張之理由：

⒈按行政程序法第128條第1項第2款、第2項規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有發現新證據者，相對人或利害關係人得聲請原行政機關撤銷之」…其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過已逾五年者，不得申請。」審據最高行政法院90年判字第1709號判決，係於90年10月9日送達，是該案因駁回原告之上訴而告確定。惟該判決確定後，原告始知存在新證據即74年使字第50號雜項使用執照及圖表存在，原審法院漏未審酌前開有利於原告之證據，原告即於92年10月21日及11月27日陳情被告變更處分，距判決確定僅2年有餘，尚在5年期間內，是原告提出申請未逾法定期間。

⒉查前開圖表所示74年050號雜項使用執照範圍內土地分屬張良生家族17人、張炎虎、張昭雄、張鄭名麗所有文山區○○段○○段及同小段未建地號之土地共72筆，總面積76726平方公尺。原告與與同發公司為興建上述萬芳段2小段之房屋，雙方簽訂協議書共同承受前開雜項執照74年50號範圍之財務糾紛，並由原告支付此山坡地開發費用共10,981萬元，按內政部74年台內營字第351726 號函釋：「申請建造執照，如原雜項執照起造人，與建造執照起造人，不同一人時，應檢具原雜項工程之使用權利文件」原告依約支付前開山坡地開發費10,981萬元取得雜項工程使用權利暨其文件，據以申請於77年間取得建字第130、131、132、133號之建照，建照涵蓋之基地係由張炎虎與張良生兩家族所提供之前述萬芳段2小段615號等32筆土地，總面積29752平方公尺，亦為74雜使050號所涵蓋，足證原告支出前開10,981萬元係取得前開建築權利所支出之成本，被告予以剔除，顯無理由。

⒊被告主張原告依系爭協議書給付同發公司12,700萬元，係支付支付702等15筆地號之價款，係曲解事實。蓋：由前開協議書前言，可知同發與原告為解決前述萬芳二小段之財務糾紛而簽訂本約，並由嘉華協建會決議拋棄一切權利予甲、乙兩方承受。另原告欲建屋，需得嘉華協建會之雜項工程使用者同意為之，足見本約應解為土地買賣與給付開發費之混合契約方屬合理。而依協議書第4條規定「由同發公司轉交嘉華協建會」，可知此筆款項非由同發收受，而係由嘉華協建會所收受，否則豈會寫轉交？甚者，若為土地買賣契約，嘉華協建會並無土地可過戶，該轉交款項不可能為土地買賣價金。再者，若本約為土地買賣契約，原告以12,000萬元買面積約13904平方公尺之土地，成本之高，殊難想像。

⒋又查，原告80年度金石山莊工程成本374,706,735元，其中無支付憑證之差額10,981萬元，即屬前開開發土地費。被告以該土地為張良生等二人提供合建分售，及及原告未申報土地收入及成本，核與80年度申報營業稅收入之土地不同，而予以剔除，益見有事實認定錯誤，應予撤銷：①依前所述，張良生等二人之土地亦在前開74年使字第50號雜照之範圍內，原告支付10,981萬元，係為取得74年雜使字第050號執照所涵蓋之土地範圍內土地之使用權利，是該執照有涵蓋之土地開發成本均應足供列報，至協議書後列之土地，係再各別提出細部解決方案，並非指原告沒有支付費用取得使用74年雜使字第050號雜項使用執照，被告據「協議書所列土地與80 年申報營業稅收入土地不同，否定原告之費用支出，顯然違背法令亦與論理法則不符。又原告為建設公司，並非土地所有人，不可能有土地成本問題，自不會申報「土地收入及成本」。原告取得之土地 (僅702-1號地號10%土地)未開發、建設，未必代表原告沒有支出土地開發費，該筆費用確有經嘉華協建會查收，並有支票憑付為證，若非開發費，豈非告平白贈與嘉華協建會之成員，如此解釋與協議書內容相背。

㈡被告主張之理由：

⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序第128條所明定。

⒉本件原告80年度營利事業所得稅結算申報，原核定補徵稅額為15,152,430元，原告不服循序提起行政訴訟，業經最高行政法院於90年9月24日駁回原告之訴確定，原告另提再審之訴，亦於91年12月5日經最高行政法院91年度判字第2169號判決駁回再審之訴確定，嗣原告再以原判決錯誤為由，於92年10月21日及同年11月27日檢附能而未提示於行政法院之相關建造執照等資料，向被告陳情變更原處分，實體上，暫不論其是否符合前揭行政程序法規定，程序上，因已逾上開法定三個月申請期限應不得申請，被告否准其申請，依法並無不符。

理由

一、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。…前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第128 條第1項第2款、第2項定有明文。該規定第1項第2款所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限，如已於作成行政處分程序提出主張，而為原處分所不採，即非此之所謂新事實或新證據。又依同條第2項規定，申請重開行政程序，亦應自法定救濟期間經過後3個月內為之，乃提起重開行政程序應遵守之法定期間。

二、本件原告80年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業成本374,706,735元，經被告初查以其委託鼎州公司興建房屋出售 (即77年建130、131、132、133號建照)，未能提示應耗用材料明細表或可估算材料耗用資料供核，致營業成本無法勾稽，乃按同業利潤標準核定其課稅所得額為60,649,723元，補徵稅額15,152,430元。原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院以86年度判字第1665號判決，撤銷原再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣經被告重為復查，仍以原告77年度列報直接材料10,981萬元為支付土地價款非屬營業成本，而維持原核定，原告不服，再循序提起行政訴訟，復經最高行政法院於90年判字第1709號判決駁回原告之訴確定。嗣原告以本件基地已有74年雜使字第050號之雜項使用執照之住二山坡地，依內政部山坡開發辦法第18條、第24條及依內政部74台內營字第351726號函釋略謂：雜項執照與建造執照之起造人不同人時，應檢附土地上雜項工程之使用權利文件，原告即依此支付10,981萬元予嘉華別墅委員會，取得前開雜使照之工作物含擋土牆、車庫等，且此項雜項工作物亦是建築法第4條規定之建築物，屬工程建築費，並非土地成本，被告將雜項開發費當做土地成本，顯然錯誤，而提起再審之訴，亦經最高行政法院於91年12月5日以91年度判字第2169號判決駁回再審之訴確定之事實，有前開各復查決定書、訴願決定書、再訴願決定書及最高行政法院判決附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。

三、原告於92年10月21日及同年11月27日申請撤銷原補稅處分，因不服被告否准處分而循序提起本件行政訴訟，主張：依74年050號雜使照土地範圍之圖表所示，包括分屬張良生家族17人、張炎虎、張昭雄、張鄭名麗所有文山區○○段○○段及同小段未建地號之土地共72筆，總面積76726平方公尺。原告與同發公司為興建上述萬芳段2小段之房屋，雙方簽訂協議書共同承受前開雜使照範圍之財務糾紛，並由原告支付此山坡地開發費用共10,981萬元後，取得前開雜項工程使用權利暨其文件，並據以申請於77年間取得建字第130、131、132、133號之建照，該建照涵蓋之基地係由張炎虎與張良生兩家族所提供之前述萬芳段2小段615號等32筆土地，總面積29752平方公尺，亦為74雜使050號所涵蓋，足證原告支出前開10,981萬元係取得前開建築權利所支出之成本，被告予以剔除，顯無理由，且原告於最高行政法院判決於90年10月9日確定後，始發現77年050號雜使照圖表之有利新證據，並於92年10月9日依行政程序法第128條第1項第2款規定申請被告撤銷原補稅處分，並未逾五年期間等語。

四、惟查，原告所謂之新證據無非指74年050號雜使照及該執照坐落土地範圍圖表。然查，原告就其取得77年建130、131、132、133號建照，並委託鼎州公司興建房屋出售，該建照之基地係坐落前開74年050號雜使照範圍之土地內，故其為取得74年050號雜使照之權利以申請建照而支出之前開10,981萬元，應列為前開興建房屋之工程成本乙節，已於不服被告原補稅處分程序及救濟程序中有所主張，迭經復查、訴願、再訴願決定回後，亦經最高行政法院90年判字第1709號判決駁回其訴確定，並於判決理由內敘明：原告申報其所興建房屋之基地，為張良生、張炎虎等人所提供，其土地地號分別為：萬芳段2小段615號等共32筆土地，土地由土地所有權人出售，房屋由原告出售，各取得相關價款；又原告於原處分程序中所提出與鼎州公司簽訂之工程合約書，亦載明工程地點為前開32筆土地，此有合建契約書、工程合約書附於原處分卷可憑。是原告所申報興建房屋之基地，與依前開協議書應由原告取得之土地，並不相同。再者，原告依協議書可取得之前開土地，尚未動工興建房屋，為原告所不爭，由此應認原告所申報之工程成本（出售房屋成本），與原告依前開協議書取得之土地無關，亦即原告因協議書而支付之款項與本件興建之房屋無關。原告謂其支付同發公司之款項，乃係支付興建本件房屋之需而進行之整地費用云云，並非可採，被告自得將此10,981萬元自營業成本中予以剔除等情，此有前揭各復查決定書、訴願決定書、再訴願決定書及最高行政法院判決可參，足證原行政程序及救濟程序中，均已斟酌原告所提74年0505雜使照之事證，而為原處分及原判決所不採，尚難謂新證據。再者，原告亦自承於77年8月8日與同發公司簽訂協議書共同承受前開77年050號雜使照範圍之財務糾紛，並於同年間取得前開77年建130、131、132、133號建照等語在卷，足證原告於77年間已知悉有其主張之前開有利於己之雜使照及建照等證據，惟於原行政程序及救濟程序中，明知有前開證據而怠於主張，縱非故意，亦難謂無重大過失，且原告於最高行政法院90年判字第1709號判決於90年10月9日確定後，始於92年10月21日及同年11月27日，以發現前開新證據申請被告撤銷原補稅處分，亦逾越三個月之法定期間，揆諸前揭說明，依法亦有未合。原告空言主張於前開行政訴訟確定後，始發現前開有利之證據云云，核不足採。

五、綜上所述，原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　徐瑞晃