臺北高等行政法院判決

原告

康桀國際股份有限公司

代表人

甲○○

被告

臺北市政府衛生局

代表人

宋晏仁（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國93年12月8日府訴字第09328077800號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告於93年1月28日始取得藥商執照，在獲知三商百貨廣告文案不妥後，亦在第一時間不顧損失將該產品下架暫停銷售，並立即配合被告的指示與三商百貨進行溝通協調，對被告所提疑違反藥事法部分廣告文案進行更正。被告既於三商百貨所發放的廣告型錄中發現該涉及違反藥事法之文案，卻執意處分原告，實是弄錯處罰對象云云。聲明：罰鍰新台幣（下同）6萬元之訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

二、被告辯稱：

㈠原告販售之Ｅ美人遠紅外線溫熱按摩棒、生氧搖擺機，及Ｅ美人揉捏機等產品非屬藥物，惟於三商百貨母親節產品型錄廣告宣稱「Ｅ美人遠紅外線溫熱按摩棒…曲線塑身球大小適中可燃燒脂肪、活化淋巴…強力按摩球能放鬆肌肉、改善酸痛…」、「生氧搖擺機…強化心肺功能…矯正脊椎曲變、協調自律神經…」、「Ｅ美人揉捏機…反射全身穴脈、預防靜脈曲張…幫助腸胃蠕動…」等涉及醫療效能之詞句，，此有基隆市衛生局93年5月5日基衛醫壹字第0930006548號函及所附系爭廣告、被告所屬北投區衛生所93年5月27日北市北衛三字第09360272100號函及所附93年5月25日訪談原告公司負責人洪啟彰之談話紀錄等可證。

㈡依藥事法第69條規定，非屬藥事法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳，系爭產品既非藥事法第4條規定所稱之藥物，原告刊登系爭廣告內容宣稱系爭產品分別具有「活化淋巴、改善酸痛」、「強化心肺功能、矯正脊椎曲變、協調自律神經」、「反射全身穴脈、預防靜脈曲張、幫助腸胃蠕動」等醫療效能之詞句，其客觀上已暗示或影射具有醫療效能，足使消費者產生誤認，核屬違反藥事法第69條規定，並經行政院衛生署93年6月17日衛署藥字第0930023654號函釋認定違規在案。

㈢至原告指訴被告既於三商百貨所發放的廣告型錄中發現該違反藥事法之文案，卻執意處分原告，實是弄錯處罰對象一節。然原告公司負責人洪啟彰於被告所屬北投區衛生所93年5月25日所作談話紀錄中既坦承略以，系爭廣告係原告提供商品資料，委由三商百貨刊登製作…等情，是以被告處分對象為原告，並無違誤。又系爭產品並非藥事法第4條規定所稱之藥物，自不得為醫療效能之標示或宣傳，而系爭廣告內容明顯涉及宣稱醫療效能，被告乃處以原告法定最低額6萬元罰鍰處分，並無不合等語。聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

三、原告起訴時，被告之代表人為張珩，嗣已變更為宋晏仁，並由宋晏仁聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。

四、按本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府；本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材；本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件；非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳；違反…第69條…規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，藥事法第2條、第4條、第13條第1項、第69條及第91條第1項各定有明文。次按台北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告，主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。依據：一、行政程序法第15條。二、台北市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（八）藥事法中有關本府權限事項。又按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅需違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，司法院大法官會議釋字第275號著有解釋。

五、本件原告主張被告弄錯處罰對象云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，原告公司負責人洪啟彰於談話紀錄中已坦承系爭廣告係原告提供商品資料，委由三商百貨刊登製作等情，被告處分對象為原告，即無違誤等語。查所謂「醫療效能」，是一般人通念可得而知之醫事名詞，從其文義即可知是指「醫治療養之功能」，亦即任何藥品、診斷、治療，減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件對於疾病具備有預防或治療之效率、效果或功能，即可稱之為具有「醫療效能」，最高行政法院92年度判字第72 號判決可資參照。卷查原告販售之Ｅ美人遠紅外線溫熱按摩棒、生氧搖擺機，及Ｅ美人揉捏機等產品非屬藥物，惟於三商百貨母親節產品型錄廣告宣稱「Ｅ美人遠紅外線溫熱按摩棒…曲線塑身球大小適中可燃燒脂肪、活化淋巴…強力按摩球能放鬆肌肉、改善酸痛…」、「生氧搖擺機…強化心肺功能…矯正脊椎曲變、協調自律神經…」、「Ｅ美人揉捏機…反射全身穴脈、預防靜脈曲張…幫助腸胃蠕動…」等涉及醫療效能之詞句等情，有基隆市衛生局93年5月5日基衛醫壹字第0930006548號函及所附系爭廣告、被告所屬北投區衛生所93年5月27日北市北衛三字第09360272100號函及所附93年5月25日訪談原告公司負責人洪啟彰之談話紀錄等可證，足認原告已具體陳述該等產品為具有「醫療效能」之事實。而原告所販售之Ｅ美人遠紅外線溫熱按摩棒、生氧搖擺機，及Ｅ美人揉捏機等產品本為輔助按摩產品，並非醫療器材，依藥事法第69條之規定，即不得為醫療效能之標示或宣傳，原告所為，已違反該藥事法之規定。至於原告所稱被告處罰對象錯誤一節，按原告本應注意遵守藥事法有關「非藥物不得為醫療效能之宣傳」之規定，不得違反；其縱始原無誤導消費者之故意，但將系爭廣告委託刊登，使違反禁止規定之系爭廣告刊出，足可推定其有應注意能注意而不注意之過失情事；故其委託三商百貨刊登非屬藥物之產品具有醫療效能之廣告，即難辭過失之責，依司法院大法官會議釋字第275號解釋，足認其有過失行為，業已符合行政處罰之責任條件。原告主張其非處罰對象云云，核屬卸責之詞，尚不足採。

六、從而，被告以原告就系爭產品為具醫療效能等詞句之廣告宣傳為由，處以6萬元罰鍰，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。