臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

曾孝賢律師

訴訟代理人

陸正義律師

複代理人

鄭玉鈴律師

被告

監察院

代表人

丙○○（院長）

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服被告中華民國94年1 月31日（93）院台訴字第0930165342號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告於民國（下同）91年3 月1 日就任臺北縣萬里鄉公所鄉長，為公職人員利益衝突迴避法（以下簡稱迴避法）第2 條所定之公職人員。明知其女婿蕭尤慶為其一親等直系姻親（屬迴避法第3 條第2 款規定原告之關係人），由其參與臺北縣萬里鄉公所清潔隊臨時人員之僱用，得因原告擔任鄉長執行職務之作為，直接或間接使蕭尤慶獲取迴避法第4 條第3項所稱之非財產上利益，而有利益衝突，應依該法第6 條、第10條規定自行迴避，停止執行鄉長之僱用職務，並由職務代理人執行之，竟未依法自行迴避，並僱用蕭尤慶為萬里鄉公所清潔隊之臨時人員，期間自91年3 月至92年12月間，使蕭尤慶獲取於萬里鄉公所清潔隊擔任臨時人員之非財產上利益，被告以其違反迴避法第6 條及第10條第1 項第2 款規定，乃依同法第16條規定，以93年8 月19日（93）院台申利字第0931804493號罰鍰處分書處原告新臺幣（下同）100 萬元。原告不服，提起訴願，復遭被告決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、本件原告僱用女婿蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，迴避法相關條文並無明確應加以處罰之規定，按諸司法院釋字第559 、313 、390 、394 、402 及491 、545 及521號解釋所闡釋之法律保留與法律明確性原則，本不得予原告以裁罰性之行政處分。又迴避法第4 條第1 項及第3 項雖規定該法所稱「利益」包括「財產上利益」及「非財產上利益」，而所謂「非財產上利益」，則指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及「其他人事措施」而言。然該項所稱「其他人事措施」既為「任用」、「陞遷」、「調動」等同項例示規定外之概括規定，核其性質乃屬不確定法律概念，則其涵義在解釋上須有相類似於上開「任用」、「陞遷」及「調動」之情事，且為一般受規範者所得加以理解並預見其行為之可罰，方符前開大法官會議解釋一再揭櫫之「法律保留原則」及「法律明確性原則」。

㈡、細繹系爭迴避法第4 條第3 項所稱「任用」、「陞遷」及「調動」，實即指依公務人員任用法（以下簡稱任用法）及公務人員陞遷法（以下簡稱陞遷法）所為之任用、晉升與調任，並在法定機關擔任有職稱及官等之人員，且無論係任用、晉升或調任，其所任用、晉升或調任之人員與國家或地方自治團體（行政主體）間，均會發生公法上之職務關係。茲因同項所稱「其他人事措施」乃上開例示規定外之概括性規定，雖屬不確定法律概念，然其涵義於解釋上仍須限於與上開例示規定具有相類似之情事，始克相當，此觀法務部法政字第0920039451號函可知實際之適用宜依具體個案審酌之。然原告聘僱蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，係依據雙方所簽聘僱契約（勞動契約）加以僱用，雖採按月計資，惟並無職稱及官等，且其與萬里鄉公所間並不因該聘僱契約（勞動契約）即生公法上之職務關係，亦即雙方間僅生私法上之權利義務關係，至其權利義務內容，胥依兩造所簽聘僱契約（勞動契約）條款以定。換言之，上開勞動契約係依據臺北縣政府非編制內員工管理要點所定，與前開依任用法及陞遷法所為之任用、晉升與調任者，均會與行政主體間發生公法上之職務關係之情形，顯欠缺類似性。從而要難認聘僱蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，業已該當迴避法第4 條第3 項、第7 條及第12條之規定。再者，蕭君雖因受僱擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，而取得金錢上之利益（薪資報酬），然此乃其依雙方所簽聘僱契約提供勞務所得之對價，並非不法利益，尤無利益衝突之問題。

㈢、退萬步言，原告於聘僱蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工前，曾向該所人事管理員何宜哲詢問有關任用法關於親等迴避事項，經其明確告知：有關各機關進用之工友並無任用法規定之適用，且行政院人事行政局有關工友、技工、駕駛之進用應否受迴避規定之限制，事務管理規則並無明文規定，況且本案當事人為臨時僱用之人員，並非編制內工友、技工等語。且據行政院人事行政局91年9 月26日局地字第0910012582號書函，亦曾就工友（含技工、駕駛）之進用應否受迴避規定之限制此一問題進行釋示，其謂：「有關工友（含技工、駕駛）之進用應否受迴避規定之限制，事務管理規則並無明文規定，惟各機關於進用工友（含技工、駕駛）時，仍宜予迴避為當。」等語，顯然也認為機關僱用非編制內臨時雇工，應不構成公職人員利益衝突迴避之要件，亦即縱或容有不妥然尚不致於達違法之階段。今行政院人事行政局尚且不認進用三親等內親屬為機關工友（含技工、駕駛）應構成公職人員利益衝突迴避之要件，遑論原告得以於聘僱蕭君擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工前，預見其行為之可罰性？準此以觀，迴避法第4 條第3 項所定「其他人事措施」，具體適用於本案時，可否認為業已符合「法律明確性」之意旨，殊值商榷。以上足見原告對迴避法本身已有知悉，其所不知悉者，乃經其查詢之後，認為非編制雇用之人員，並非迴避法第4 條第3 項「其他人事措施」之適用對象，亦即原告並不知悉所謂「其他人事措施」之確實涵蓋範圍，尤不知悉其行為為該條項所涵蓋。故原告對迴避義務之基礎事實根本不知悉，無法該當故意之要件，被告之答辯無理由。

㈣、又本件事實發生時間點乃91年3 月1 日，所謂故意以行為時對於事實明知並有意使其發生而言，原告於聘用蕭尤慶之時，對於93年7 月4 號法務部之函示根本不可能預先知悉，更足證原告絕無故意可言。原告之前任鄉長唐有吉亦曾於任期內（87年3 月至90年）之89年4 月16日雇用其子唐永昇擔任臨時清潔隊員，原告實乃一屆民選鄉長，本身即非法律專家，由於法規範及實務立場本即不明確，人事管理員何宜哲於行政作業皆係處理法規問題，其亦向原告保證聘用合法，加之又有前例可循，亦使原告產生信任此乃實務所接受之立場，凡此種種使原告於主觀上產生臨時編制人員非迴避法第4條第3 項規範對象之認知亦屬合理，即便有疏失，但絕無故意。況且依原告前述一連串之舉動已足說明已盡力求證，法律不應賦予人民過重之義務，要求人民極盡所能之查證。

㈤、若如被告主張迴避法第4 條第3 項之「任用」、「陞遷」、「調動」並無明文規定係指依任用法及陞遷法所為之「任用」、「陞遷」、「調動」，則迴避法第4 條第3 項「任用」、「陞遷」、「調動」之適用標準何在，將更難判斷，更加缺乏預測可能性，亦足資證明其確係違反法律保留原則。今在所謂「任用」、「陞遷」、「調動」及「其他人事措施」究何所指不明瞭情況下，法務部及被告卻逕自認定：無法適用任用法及陞遷法的人事措施即適用迴避法，根據司法院釋字第474 號解釋意旨，已屬逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制。且根據被告之主張「其他人事措施」實屬包羅萬象、一網打盡，殊難想像何種情況有該當法務部92年9 月22日法政字第0920039451號函「實際適用宜依具體個案斟酌認定之」之可能。再者，迴避法第16條之罰鍰金額高達1 百萬以上5 百萬以下，是以在解釋法律要件應從嚴解釋，由於任用法及陞遷法之「任用」、「陞遷」、「調動」適用要件較為嚴格，且該等人員均會與國家或地方自治團體發生公法上之職務關係，因此將迴避法第4 條第3 項之「任用」、「陞遷」、「調動」界定為係屬任用法及陞遷法之「任用」、「陞遷」、「調動」，並將「其他人事措施」認定應有類似性，應屬合理。據行政程序法第7 條第3 款比例原則之法理，若將迴避法第4 條第3 項之「其他人事措施」認定為亦包含非編制之臨時雇工，則將造成高額之罰鍰（損害）與微薄之薪資報酬（所欲達成目的即不當輸送之利益）彼此之間利益顯失均衡之情況，當非該法之立法意旨。

二、被告主張之理由：

㈠、經核原告確有如事實欄所載應迴避而未迴避並執行職務之事實，業據原告於被告93年1 月29日下午2 時30分詢問時供承不諱，核與臺北縣萬里鄉公所秘書李政順、人事管理員何宜哲、行政室主任葉國輝等，93年1 月29日下午接受被告詢問所述僱用決定之情節大致相符，有各該約詢紀錄在卷足憑，並有原告全戶戶籍謄本及萬里鄉公所清潔隊91年3 月至92年12月間清潔獎金印領清冊及工資等各項費用支領明細表附卷可稽。被告衡酌原告知有利益衝突應迴避而未迴避之情節，依迴避法第16條之規定，處以罰鍰100 萬元，並無不當。

㈡、按迴避法第5 條所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者，所稱利益，依該法第4 條第3 項規定包括非財產上利益，即「有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之『任用』、『陞遷』、『調動』及『其他人事措施』」，並不以公法上職務作為判斷迴避義務有無之區分標準，也無明文規定即指依公務人員任用法及公務人員陞遷法所為任用、晉升與調任之情形，相反地，稱「任用」、「陞遷」、「調動」，乃在表彰政府機關、公立學校、公營事業機構任職身分之取得及變更，故認定「其他人事措施」包含臨時人員之僱用，不僅無違誤，也並未超出一般社會第三人及一般受規範者所得理解及預見之範圍，對於審判者或客觀第三人而言，更係以其得以邏輯方法加以審查、確認之結果。

㈢、而迴避法第4 條第3 項規定就「非財產上利益」之認定內涵，採列舉與概括規定併行之方式，除列舉「任用、陞遷、調動」等人事措施外，因其他有利公職人員或其關係人之相類人事措施難以一一列舉，為免疏漏，爰另以「其他人事措施」作概括式規定。故舉凡有利公職人員或其關係人之任用、陞遷、調動等相類之人事行政作為，均屬該條所稱之「其他人事措施」，實際適用宜依具體個案斟酌認定之。政府機關、公立學校及公營事業機構中對技工、工友及臨時人員等非依公務人員任用法任用之聘用、約僱之人事措施，亦屬相類「任用、陞遷、調動」等人事權運用之範圍，且依該法之立法意旨及迴避制度之設計目的，係為建立公職人員利益衝突迴避之規範，避免公職人員因運用公權力而達成私益之目的，以達到有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之目的，其規範之範疇，自宜採廣義之解釋。是上開人員之聘僱仍應屬該法所稱「其他人事措施」之範疇，法務部92年9 月22日法政字第0920039451號函釋亦著有明文，足資參照。

㈣、再者，迴避法係以促進廉能政治，端正政治風氣，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送為立法目的，故為增進人民對於公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，所稱之利益本不以不法利益為限，縱合法利益惟其取得之手段不符該法規定者，亦在該法規範之列，況本案系爭標的係因原告之進用行為使其女婿蕭尤慶獲取該法第4 條第3 項之非財產上利益，要非同條第1 項之財產上利益。原告上開辯稱云云，顯係誤解法令，不足採信。又公務人員任用法有關任用迴避之規定，與迴避法所規範者係公職人員執行職務涉及利益衝突之迴避規定，二者規範目的容有不同，若有公職人員之二親等以內親屬涉及機關之約僱人事措施，而有利益衝突情事者，仍應依迴避法之迴避規定處理。法務部93年5 月4 日法決字第09300115381 號函釋亦著有明文，足資參照。且所引人事行政局對於事務管理規則所定迴避規定之函釋，與迴避法之規定亦屬有間，況該函釋係針對「工友」，與本案系爭進用職務為「臨時人員」迴不相侔。退萬步言，原告倘欲確認其所為行為究竟有無違反該法之虞，自應以該法規定作為判斷標準，倘有疑義，亦應逕洽該法主管機關予以確認始為的論，不應遽引其他法律之規定作為其無須依該法為迴避之依據；更遑論原告已知其女婿係擔任臨時雇工，並明瞭此職並非依公務人員任用法所任用，此情形下，卻反而向人事管理員詢問公務人員任用法對此是否應予迴避，爭執其無依該法應予迴避之義務云云，此不僅與常理相違，亦顯其推理之跳躍與矛盾，故原告所述理由前後矛盾，與事實不符，均為推諉卸責之詞，實不足採信。

理由

甲、程序方面：本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由乙○變更為丙○○，有總統府秘書長錄令通知影本在卷可憑，茲據繼任者於97年8 月14日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、按「（第1 項）為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。（第2 項）公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」、「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第1 款及第2 款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、「（第1 項）本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。…（第3 項）非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構（以下簡稱機關）之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」、「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」、「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：

一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。

二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」、「違反第10條第1 項規定者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰。」、「本法所定之罰鍰，由下列機關為之：一、依公職人員財產申報法第2 條第1 項規定應向監察院申報財產之人員，由監察院為之。二、公職人員之關係人及前款以外之公職人員，由法務部為之。」迴避法第1條、第2 條、第3 條、第4 條第1 項、第3 項、第5 條、第6 條、第10條第1 項、第16條、第19條分別定有明文。次按「左列公職人員，應依本法申報財產：…八、依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。…」「受理財產申報之機關（構）如左：一、第2 條第1 項第1 款至第4 款、第8 款及第9 款所定人員之申報機關為監察院。」行為時公職人員財產申報法第2 條第1 項第8 款、第4 條第1 款著有規定。

二、本件原告於91年3 月1 日就任臺北縣萬里鄉公所鄉長，為迴避法第2 條所定之公職人員，明知其女婿蕭尤慶為其一親等直系姻親，屬迴避法第3 條第2 款規定原告之關係人，仍未迴避而僱用蕭尤慶為萬里鄉公所清潔隊之臨時人員，期間自91年3 月至92年12月間，使蕭尤慶獲取於萬里鄉公所清潔隊擔任臨時人員之非財產上利益，為被告認其違反迴避法第6條及第10條第1 項第2 款規定，乃依同法第16條規定，以93年8 月19日（93）院台申利字第0931804493號罰鍰處分書處原告100 萬元。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有原告全戶戶籍謄本、（臺北縣萬里鄉公所秘書李政順、人事管理員何宜哲、行政室主任葉國輝、原告等）詢問筆錄、萬里鄉公所清潔隊91年3 月至92年12月間清潔獎金印領清冊及工資等各項費用支領明細表、被告93年8 月19日（93）院台申利字第0931804493號罰鍰處分書、被告94年1 月31日（93）院台訴字第0930165342號訴願決定書等件影本附卷可稽（見原處分卷第8-11、19-36 、38-82 、93-96 、117-123 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。

三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其僱用女婿蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，迴避法並無明確應加以處罰之規定。且細繹迴避法第4 條第3項 所稱「任用」、「陞遷」及「調動」規定，乃係指依任用法及陞遷法所為之任用、晉升與調任，並在法定機關擔任有職稱及官等之人員，因無論係任用、晉升或調任，其所任用、晉升或調任之人員與行政主體間均會發生公法上之職務關係；同項所稱「其他人事措施」乃上開例示規定外之概括性規定，雖屬不確定法律概念，然其涵義於解釋上仍須限於與上開例示規定具有相類似之情事，始克相當，據法務部法政字第0920039451號函可知實際之適用宜依具體個案審酌之。原告僱用女婿蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，迴避法相關條文並無明確應加以處罰之規定，且係依據雙方所簽聘僱契約加以僱用，無職稱及官等，雙方並不因該聘僱契約發生公法上之職務關係；蕭君受僱擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，所取得金錢上之利益（薪資報酬），亦係據雙方所簽聘僱契約提供勞務所得之對價，並非不法利益，若將迴避法第4 條第3 項之「其他人事措施」認定為亦包含非編制之臨時雇工，將致高額之罰鍰（損害）與微薄之薪資報酬（所欲達成目的即不當輸送之利益）彼此之間利益顯失均衡之情況，當非該法之立法意旨。至93年7 月4 日法務部函示係在原告僱用蕭君之後（91年3 月1 日），是原告於僱用蕭君時，因不知此舉違背迴避法規定，實無何違法故意可言；況行政院人事行政局尚且不認進用三親等內親屬為機關工友（含技工、駕駛）應構成迴避之要件，則原告僱用蕭君擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工又如何預見其行為之可罰性云云。

四、本院之判斷：

㈠、按「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定．．．立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」、「…法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合…」、「…依其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則。」乃經司法院釋字第432 、545 、602 號解釋在案。核迴避法為免疏漏，既就「非財產上利益」於第4 條第3 項規定：「指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」除列舉「任用、陞遷、調動」等人事措施外，並就其他有利公職人員或其關係人之相類人事措施另以「其他人事措施」作概括式規定，不以公法上職務關係作為判斷迴避義務有無之區分標準，也不限於依公務人員任用法及公務人員陞遷法所為任用、陞遷與調動（此參該條所定之公營事業機構人員，其任用、陞遷亦不適用公務人員任用法及公務人員陞遷法即明），而係以「任用」、「陞遷」、「調動」表彰在機關任職身分之取得及變更；參諸迴避法之訂定係為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之立法目的（參見迴避法第1 條規定），及迴避制度之設計目的，係為建立現職且擔任重要決策或滋弊端業務之公職人員利益衝突迴避之規範，則舉凡有利公職人員或其關係人之任用、陞遷、調動等相類之人事行政作為，如政府機關、公立學校及公營事業機構中對技工、工友及臨時人員等非依公務人員任用法任用之聘用、約僱等，既在「任用、陞遷、調動」等人事權之運用範疇，自屬該法所稱「其他人事措施」範圍；法務部基於該迴避法主管機關之地位亦以92年9 月22日法政字第0920039451號、93年5 月4 日法決字第0930011538號函釋為同一認定，核乃該部為執行法律所為解釋性行政規則，旨在闡明法規之原意，未違背法律規定，亦與法律保留原則無違，依司法院釋字第287 號解釋，應自法規生效之日起有其適用。而有關上述「其他人事措施」意涵，既為一般人所得以理解，於具體個案且得依社會上客觀價值加以認定及判斷，而無礙法安定性之要求，且非行為人據其對機關人事行政之認知所無法預見，復可經由司法審查加以確認，即無何違反法律明確性原則可言。原告主張該迴避法第4 條第3 項有關「其他人事措施」之規定不明確，有違法律明確性原則，且應限於成立公法上關係之任用、陞遷、調動等人事措施始足該當云云，要係其個人主觀見解，自無可採。

㈡、次按迴避法第5 條、第6 條已就「利益衝突」詳為定義，並明確規定公職人員「知有」利益衝突者，應即自行迴避業如前述。故公職人員執行職務行為時（職務），「知有」因其作為或不作為（行為），直接或間接使本人或其關係人獲取利益時，所指乃該行為人於執行職務時，認知因其擬行職務之作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者，即生有利益衝突應自行迴避之義務；並非以利益具體發生後始得課公職人員該義務，申言之，職務與行為義務衝突，係採「職能分離」，此乃迴避法基本立法精神。如前所述，行政機關臨時人員之僱用係屬機關人事措施之一環，僱用本身係屬非財產上利益之取得，不僅為一般受規範者得以理解及預見，並符合社會通念，且為原告所明知，此參原告自承：「原告於聘僱蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工前，曾向萬里鄉公所人事管理員何宜哲詢問…」等語即明（見本院卷第9 頁），則其於擔任臺北縣萬里鄉公所鄉長任內，明知關係人蕭尤慶為其女婿，與其為二親等以內之親屬，由其僱用擔任該鄉公所清潔隊臨時人員，得使蕭君因此項人事措施，獲有非財產上利益，其執行職務已生利益衝突，猶未自行迴避，停止該項職務之執行，仍自91年3 月起僱用蕭尤慶，自有違迴避法第6 條及第10條第1 項第2 款之自行迴避義務並停止執行職務之義務，洵堪認定。則被告以其違反該等規定，審酌其違章情節，而依同法第16條規定，裁處原告法定最低罰鍰100 萬元，揆諸前揭規定及說明，自屬有據。原告將蕭尤慶受雇之非財產上利益與彼受雇後依僱傭契約取得之勞務報酬混為一談，主張蕭君雖因受僱擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工，而取得金錢上之利益（薪資報酬），係其依雙方所簽聘僱契約提供勞務所得之對價，並非不法利益，不生利益衝突之問題，且倘將迴避法第4 條第3 項之「其他人事措施」認定包含非編制之臨時雇工，將致高額之罰鍰（損害）與微薄之薪資報酬（所欲達成目的即不當輸送之利益）彼此之間利益顯失均衡之情形云云，均有誤解，尚無可取。至「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政重複錯誤之請求權。」最高行政法院93年判字第1392號判例意旨可資參考，是縱前任鄉長亦曾於任期內雇用其子擔任臨時清潔隊員，亦無法據之為有利原告之認定，併此敘明。

㈢、雖原告主張其於聘僱蕭尤慶擔任萬里鄉公所非編制內臨時雇工前，曾向該所人事管理員何宜哲詢問有關任用法關於親等迴避事項，經彼明確告以：有關各機關進用之工友並無任用法規定之適用，且行政院人事行政局有關工友、技工、駕駛之進用應否受迴避規定之限制，事務管理規則並無明文規定，況且本案當事人為臨時僱用之人員，並非編制內工友、技工等語；且據行政院人事行政局91年9 月26日局地字第0910012582號書函亦謂：有關工友（含技工、駕駛）之進用應否受迴避規定之限制，事務管理規則並無明文規定，惟各機關於進用工友（含技工、駕駛）時，仍宜予迴避為當等語，顯然也認為機關僱用非編制內臨時雇工，應不構成公職人員利益衝突迴避之要件云云，並提出何宜哲之證明書為證。然查，違反公職人員利益衝突迴避法之裁罰係由被告及法務部為之，為該法第19條所明定，即已宣示被告及法務部為該法之主管機關，故有關適用該法之疑義，自應向上開機關查詢，請其等釋明。因此，身為公職人員之原告，倘不明瞭迴避法相關法令規定，而對於其基於萬里鄉鄉長身分雇用其女婿蕭尤慶為公所臨時人員是否涉及違法有疑，自應函詢主管機關為闡釋，尚不能自為法令之解釋，或以曾向無權解釋法令之人事管理員查詢即謂其無違法認識，此觀何宜哲所出具之證明書僅言及其對任用法相關規定之看法，並未引述主管機關相關函文可明。至行政院人事行政局既非迴避法之主管機關，上開書函且僅敘明事務管理規則未規定，並未指明系爭雇用不受迴避法之限制，更建議有此情形仍以迴避為當。則原告明知雇用蕭尤慶於萬里鄉公所任職係予其二親等姻親利益，對此舉係涉利益衝突，且有認知（否則不會向何宜哲查詢），於經其查詢，該所人事管理員仍未獲提出不涉利益衝突之客觀函令下，原告自無從以其所為此無效查詢即反推其原對系爭迴避義務之基礎事實係無所知；其既知有迴避義務，猶不停止該項職務之執行，自有違法之故意。原告執上開人事行政局書函及證明書，主張其對迴避義務之基礎事實根本不知悉，無法該當故意之要件云云，亦係其個人主觀一己之見解，要無可取。

五、綜上所述，原告主張，均非可採。被告以原告為萬里鄉長，明知蕭尤慶為其女婿，具一親等姻親關係，如其僱用，將使蕭尤慶取得迴避法第4 條第3 項規定之「非財產利益」，已生利益衝突而應自行迴避，猶未迴避，竟仍自91年3 月起僱用彼為該鄉公所清潔隊之臨時人員，違反同法第6 條及第10條第1 項第2 款規定，而依同法第16條規定，處最低罰鍰100 萬元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭