臺北高等行政法院判決

原告

倍利國際綜合證券

原告

股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

許祺昌 會計師

複代理人

周黎芳 會計師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

張盛和（局長）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年4月14日台財訴字第09400056970號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告90年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新台幣（下同）62,567,647,830元，其中15,870,074元為本期到期之華碩電腦及中國國際商銀組合式普通股認購權證，被告初查以上開認購權證發行總額為528,750,000元，依財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋意旨，係屬應稅之權利金收入，減除未出售部分71,011,125元，而調增營業收入441,868,801元；另將處分短期投資損失67,078,523元改以總額法表達（收入1,742,921,477元、成本1,810,000,000元），核定營業收入為64,752,438,108元。原告不服，申請復查，未獲變更，遂提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定、原處分（復查決定）均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告發行認購權證避險部位出售之損失，得否列為應稅權利金收入之營業成本？

㈠原告主張之理由：

⒈按財政部86年12月1日台財稅第861922464號函釋 (下稱86年函釋）固略以：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之一規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」

⒉惟按，認購權證之實際運作方式，係認購權證投資人在付出一定價金（權利金）後，即有權利在認購權證之存續期間內或特定時點上，決定是否以事先約定之價格（即履約價格），向發行券商買進該權證可認購之標的股票。舉例言之說，發行券商發行認購權證時收取權利金10元，約定履約日投資人可以30元購買台積電股票，至履約日台積電股票市價為60元，投資人依約交付30元予券商，若券商未從事避險，則券商須以市價60元買入台積電股票交付予投資人，券商履約損益為30－60＝虧損30元，此30元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務無疑，是就該次發行認購權證之損益為10＋（－30）＝虧損20元。然被告所援前開86年函釋將履約損益視為免稅之證交損益，依上述所舉簡例，即權利金收入10元應課徵25％之營利事業所得稅，另履約損失30元免稅，是就該次發行認購權證虧損20元應繳稅2.5元，顯違反實質課稅原則至明。

⒊觀諸大院91訴第2254號判決，關於黃任中等人將皇龍投資公司原本應分配與個人股東歸課綜合所得稅之營利所得轉換為證券交易所得一事，就法律形式而言亦應適用所得稅法第4 條之1 應予免稅，然該判決以「實質課稅原則」為理由判決黃任中等人須按營利所得性質課稅，亦確立「實質課稅原則」之憲法位階地位。今觀認購權證之「經濟實質」，履約損益係為履行權利金收入之義務所產生，縱履約損益於法律形式上屬免稅之證券交易所得，亦應與權利金收入併同課稅，方符「實質課稅原則」之意涵。

⒋又按，「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「台灣證券交易所股份有限公司 (下稱證交所)認購（售）權證上市審查準則」及「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」等規定，可知券商發行認購權證依主管機關規定應有適當之避險措施，譬如於認購權證發行期間購買一定數量之標的股票以備履約之需，於履約日將事先購買之股票交付予投資人，則其避險損益為事先購買股票之價格與履約價格之價差，以前例而言，若券商以45元買入台積電股票以履行避險義務，則其避險損益為30－45＝虧損15元，此15元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，是就該次發行認購權證之損益為10＋（－15）＝虧損5元，然依86年函釋，亦應繳稅2.5元，顯違反「實質課稅原則」。

⒌承上所述，發行認購權證所產生之避險損失依「實質課稅原則」不應適用前揭86年函釋予以免稅，自應回歸所得稅法第24條第1項之規定辦理，然被告依大法官釋字第493號解釋主張免稅所得並未排除收入成本配合原則之適用，其免稅與應稅之成本應個別歸屬認定，是權利金收入與避險損失應分別適用應、免稅之規定，顯有誤解，蓋前揭解釋意係闡明證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，依其反面解釋，非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅，是非屬證券交易所得之權利金收入與其承擔相關避險措施，均應計入所得課稅。即該避險義務應按所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除。

⒍被告主張避險損益應適用所得稅法第4條之1之規定，其理由不外乎所得稅法第4條之1對於證券交易所得並未區分證券交易之目的云云，此一解釋，顯已違反所得稅法第4條之1之立法意旨，蓋所得稅法第4條之1之立法意旨為鼓勵人民參與資本市場，活絡證券交易，然該條文早於79年1月1日起即開始適用，當時並無認購權證等相關金融商品之問市，是於立法之初未針對經主管機關強制避險之情形，亦未考慮認購權證之稅賦議題，今認購權證亦屬其他有價證券，有別於一般證券交易，然被告就其發行之收入課稅，因發行義務衍生之履約或避險損益卻予以免稅，此豈能活絡認購權證之交易市場？是被告所述顯與所得稅法第4條之1立法意旨有違，應予撤銷。

⒎又揆諸前揭發行認購（售）權證之相關法令規範可知，可知認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險）。次觀諸前揭86年函釋，發行權證之損益應採權責發生制於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益，又向投資人收取權利金與操作避險分別為發行認購權證之權利及義務，無從獨立分割，依大法官釋字第385號：「該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得割裂適用。」是其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。

⒏承上，原告本期因發行認購權證避險部位出售損失為135,123,627 元，不適用所得稅法第4 條之1 規定，全數轉列為免稅之證券交易所得項下扣除，而應與發行權利金收入併同課稅。

㈡被告主張之理由：

⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為所得稅法第4條之1所及第24條第1項所明定。

⒉次按，財政部86.5.23臺財證⑸第03037號公告，已核定「認購（售）權證」為其他有價證券。另依行為時「認購（售）權證上市審查準則」規定，發行認購（售）權證所收取的價格為權利金。是依前揭86年函釋規定，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。至於認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，因所得稅法第4條之1規定，爰於該函重申認購（售）權證發行人於發行後，如因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。故現行所得稅法對認購權證損益如何課稅，已有明白規定，自應依所得稅法第4條之規定辦理，原告所訴核不足採。

⒊再者，買賣認購權證或權證標的股票之所得或損失不予併計損益計算，所得稅法第4條之1後段規定明確，該條文所稱證券交易所得或證券交易損失並不區分適用前提，不論獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，凡屬「證券」，其交易之損益皆有其適用。財政部所為之核釋不得超越上開條文規定，而對避險操作之證券交易損益有不同規範，即依法尚不能以行政命令作出「證券商買賣認購權證或權證標的股票之證券交易所得應納入課稅，證券交易損失准予減除」超越稅法規定之解釋。

⒋又按前揭發行認購（售）權證處理要點第14點及上市審查準則第5條第2項第3款規定，認購（售）權證發行計畫應載明「預定之風險沖銷策略」，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，至於風險沖銷策略之內容、程度與操作方向等，則無強制規範，只要適當，主管機關並不介入，且依前開要點及準則規定，發行人即令未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷策略，主管機關亦無任何規範措施。發行人依其預定之風險沖銷策略，於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，所進行之避險操作，依其與投資人之約定，仍可自由判斷避險股票之最佳買賣時點，並未喪失其自主性。況避險交易損益若係成本費用項目，當避險結果為負數時，原告主張應予減除，但當避險結果為正數時，原告可依同理主張稽徵機關不得對「成本費用」項目課稅；或若主張避險交易結果為正數時，則列入所得課稅。然實際上「成本費用」項目不會呈現「所得」之情況，更無由主張以避險交易結果之正負，而改變其性質。易言之，原告無由主張避險交易結果為負數時，認為其性質為「成本費用」項目，避險交易結果為正數時，卻又主張變更其性質為「所得」。

⒌又所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」有關計算課稅所得額時，各項所得是否應稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除的項目。原告發行認購權證所產生之避險證券交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得稅法第4條之1規定證券交易損益之性質，在無特別立法之下，自應適用所得稅法第4條之1規定。若避險證券交易損失可以減除，形同實質改變所得稅法第4條之1規定適用的範圍，財政部自不得作出違反母法之核釋。

⒍另查，會計學上「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸營利事業所得稅查核準則第2條第2項亦訂有明文。所得稅法第24條第1項規定，有關計算課稅所得額時，各項所得是否應課稅、以及各項成本費用、損失及稅捐是否得予以減除，則須視所得稅法之規定，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之依法免稅或不得減除。

⒎末按，所謂租稅法定原則係指「人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」，業經大法官釋字第217號解釋著有明文。立法者既已明定證券交易所得停徵所得稅，則包括被告在內之所有稽徵機關，均應予以遵守。如行政機關違反法律明文規定，限縮解釋所得稅法第4條之1免徵證券交易所得稅之範圍，即屬違反憲法第19條租稅法定主義及大法官釋字第369號解釋，而侵害人民僅需依法律納稅之憲法上權利。查原告避險交易所得之性質，無論在形式或實質上，均屬證券交易所得無疑，依所得稅法第4條之1規定及租稅法定原則，被告無法向原告課徵該部分避險股票交易所得，因而原告訴稱避險股票交易有損失可扣減，避險股票交易有所得應納稅等語，於現行法令之規範架構下，並無法實現。從而原告主張將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，將形成「有所得無法課稅，但有損失可以列報」之現象，對於租稅公平、租稅正義之維護尤有嚴重之傷害，自不足採。

理由

一、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第4條之1、第24 條第1項分別定有明文。

二、本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入62,567,647,830元，其中本期到期之華碩電腦及中國國際商銀組合式普通股認購權證之權利金收入為15,870,074元。被告以其認購權證之發行價款為528,750,000元係屬應稅之權利金收入，減除未出售部分71,011,125元，而調增營業收入441,868,801 元；另將處分短期投資損失67,078,523元改以總額法表達（收入1,742,921,477 元、成本1,810,000,000元），核定營業收入為64,752,438,108元之事實，有原告前開營利事業所得稅結算申報書、被告核定通知書 (含調整法令及依據說明書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。

三、原告不服被告核定其認購權證避險部位出售損失為證券交易損失，否准列為營業成本自課稅所得額中減除，而循序提起行政訴訟，主張：證券商發行認購權證須依主管機關規定建立適當之避險措施，核此避險部位之損失即為發行認購權證收取權利金之必要成本，自應回歸所得稅法第24條第1項規定「收入成本配合原則」辦理，被告逕以該避險損益屬免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下減除，亦與所得稅法第4條之1之立法意旨相違等語。故本件厥應審究者，係購權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出或購入標的股票產生之損失，得否自發行認購權證之權利金收入項下減除？

四、經查：

㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1項所明定。

㈡認購權證之發行與運作機制：

1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，依證券商與投資客戶間之約定，針對某一股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額之權利金後，證券商則承諾在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位之價格向證券商買入一定數量之標的股票，而認購權證之發行，則是證券商先將上開契約內容予以證券化，提供社會大眾投資，投資人買入上開證券後，亦可以背書轉讓方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商因第一次發行認購權證而取得之權利金，基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，須於履約結算時始列為該時點之收入。而第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。

2.次按，證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。…發行人無適當之風險管理措施者」第9條第1項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。」證交所86.9.18台證上字第29888號函：「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求…說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」行政院金融監督管理委員會證券期貨局 (下稱證期局)86.6.12 台財證㈡字第03294號函：「…㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限…㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86.8.9台證上字第23090號函：「…其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。」

⒊由前揭法條及函釋規定可知，證券商所預計採行之風險沖銷策略，須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。

㈢故揆諸前揭說明，被告既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。再者，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。

㈣又按，所得稅法第4條之1後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」確係呼應收入成本費用配合原則。被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然依前所述，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票 (或認購權證)，係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入，低價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。再參諸所得稅法第4條之1之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。

㈤從而，被告依財政部86年12月11日台財稅第861922464 號函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86 年7月31日台財稅第861909311號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，尚有未洽。

五、綜上所述，原處分 (復查決定)關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，被告應依本判決之法律見解重為處分。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃