臺北高等行政法院判決

原告

福鈿食品有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

（送達代收人 乙○○被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生（局長）訴訟代理人　丁○○參　加　人　金門酒廠實業股份有限公司代　表　人　丙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年05月02日經訴字第09406127160號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）91年12月03日以「龍頭風獅爺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、...、汽泡酒」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標。嗣參加人於92年10月22日，以該審定商標有違當時商標法第37條第6款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28修正公布施行，參加人旋提異議補充理由書主張系爭商標亦同時違反現行商標法第23條第1項第11款之規定，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，並以93年08月06日中台異字第921365號商標異議審定書為系爭第0000000號「龍頭風獅爺」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠系爭商標圖樣已能與「金門風獅爺」有效的區隔，並無使公眾誤信其商品之性質、品質或產地之虞:

1.風獅爺乃為信仰，而非某一特定地域之專有象徵，故風獅爺絕非金門的標記:

⑴風獅爺縱為金門特定區域之獨有信仰或象徵，但其僅為金門特有信仰文化之一部份，不能據此斷定「風獅爺」3字就代表「金門縣」，因此「風獅爺絕非金門的標記」。風獅爺實非某一特定區域所單獨具有之信仰，係早已分佈於國內外漁村之信仰，故風獅爺乃為信仰，而非任一地域之專有代表象徵。此由各地域在作風獅爺介紹時，都會在其前面上加上區域名稱以利辨別可知，如金門地區風獅爺一般稱為「金門風獅爺」，台南安平風獅爺稱為「安平風獅爺」、日本石垣島、沖繩亦分別稱之為「石垣島風獅爺」、「沖繩風獅爺」等等。又金門風獅爺，現為金門地區觀光景觀之一，惟日本沖繩、石垣島、台南安平等地之風獅爺亦是一種觀光資源，故欲分辨該等地區之「風獅爺」，各著作或旅遊介紹中，絕大部份都會在「風獅爺」前面加上地域名，主要原因在於，風獅爺非某一特定區域所獨有，故如未標示其地域名，消費者則無從由「風獅爺」猜測聯想其為何地域。今以「金門風獅爺」此表示方式，才是直接顯示其為金門地區之風獅爺，被告逕將風獅爺作為其與金門地區間之直接連繫因素，意欲直接形成「有特定聯想」之結果，實乃為主觀之認定，絕非為一公允適法之審查。

⑵系爭商標圖樣「龍頭風獅爺」與前述情形相同，其已與「金門風獅爺」有效的區隔。消費者目視所及均為龍頭風獅爺而非金門風獅爺，亦不會故意去猜測系爭商標係為「金門的龍頭風獅爺」，因為「金門並無龍頭風獅爺」，故客觀事實上，於風獅爺前加上地域名或其它組成文字之商標，即能完全達到區隔之識別效果，系爭商標並無修正前商標法第37條第6款，修正後現行商標法第23條第1項第11款規定之適用。

2.系爭商標圖樣由「龍頭風獅爺」五字所組成，依商標通體觀察之原則，不得切割為「龍頭」與「風獅爺」審查:

⑴系爭商標圖樣「龍頭風獅爺」為五個連續字樣所組成，有其固有之完整性及識別性，依商標通體觀察之原則，已可明顯區分所表彰商品之性質及產製主體，審查上應依通體觀察之原則，以五字之連續唱和及其所代表之意義及識別性加以審查，而非僅取後三字為審查重點；惟被告於審定理由書中卻完全不論及其商標整體性，逕予以割裂，並認「風獅爺」三字為系爭商標之主要部份，再以其作為系爭商標之組成文字，進而作成原處分，被告僅針對商標圖樣之局部作成結論之處分，顯已違反商標不得割裂觀察及依商標通體觀察之原則，難謂符合審查公平性。

⑵況系爭商標並不是在於表彰風獅爺三字之商標圖樣，其所表彰的係為「龍頭風獅爺」五個字的商標圖樣，其與「風獅爺」三字或「金門風獅爺」五字所表彰的亦完全不同，之間並無關聯性，已可由系爭商標圖樣之整體，產生識別區隔之效果，並無致消費者誤認誤信其產地來源之情事；縱系爭商標指定使用於酒類商品，亦無直接的證據能夠證明「風獅爺」三個字與高梁酒間有任何之關聯，因高梁酒與風獅爺藝品或信仰為金門之特產，二者為單獨存在，而非有不可分離的關係，豈能直接以二者均處於金門地區，即遽以認定「想到風獅爺就一定要聯想到就是金門風獅爺，就會再聯想到是金門高梁酒，因此與參加人的金門高梁酒有產製於相同產地來源之情形」，此種以斷續間接關係加以推理的事項中，完全忽略了系爭商標圖樣係為「龍頭風獅爺」之事實，實難令人折服於一連串的推理當中。

㈡原處分理由違反平等原則：

1.查「『風獅爺』為金門之象徵，『高梁酒』為金門之特產，有致公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞予以撤銷。」為89年11月06日（89）智商0760字第890093203號異議審定理由書所載。可知，被告於89年間對第00000000號「風獅爺」商標之審定，即已認定「風獅爺」中文圖樣作為商標使用即有不得註冊之理由。

2.查本件系爭商標「龍頭風獅爺」，原告於91年12月03日提出申請，於92年07月17日經被告核准審定公告。被告於已知「風獅爺」中文圖樣已有不得註冊之理由，仍審定本件系爭商標圖樣並無違反修正前商標法第37條第6款及修正後商標法第23條第1項第11款之規定，而予以審定核准，可證被告在當時係認系爭商標並無前審定第00000000號「風獅爺」商標不得註冊之理由。

3.由本件系爭商標「龍頭風獅爺」之商標圖樣整體觀之，係為五個中文字連續組合而成，縱其商標圖樣中包含有風獅爺三個中文字，但其全部的主張確是一獨立自創的「龍頭風獅爺」，已能有效的與「風獅爺」三連續中文字形成極大區隔，並無致公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，惟被告今再為相反之審定撤銷本件商標註冊，顯然前後審定理由不一致，嚴重違反審查之公平性及平等原則。

㈢綜上所陳，懇請　鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。

乙、被告主張：

㈠查金門是福建省東南沿海的小島，自古即飽受風沙之苦，為鎮風止煞、祈祥求福「風獅爺」因運而生，肩負村落之守護大任，護衛著鄉土鄉民，並成為金門居民虔誠膜拜之對象。金門「風獅爺」可分為村落風獅爺及屋頂風獅爺，散布在全島49個村落，不啻為金門特殊的景觀，且極富濃郁之鄉土風格及歷史意義，已成為金門歷史文化之一部分。自84年金門開放觀光以來，「風獅爺」即成為金門觀光旅遊的一項景點，而以「風獅爺」為題材之藝品，並成為金門除貢糖及高梁酒以外之另一項特產，「風獅爺」儼然已是金門之標記。

㈡查系爭「龍頭風爺」商標雖係由單純之中文「龍頭風獅爺」所構成，然整體予人印像，主要仍為中文「風獅爺」三字。而「風獅爺」縱其所信仰之地區不止金門，然經金門地區近年之努力，已成為金門之標記或象徵，凡此有參加人檢送之風獅爺簡介、陳炳榮著「金門風獅爺」、福建省金門縣立社會教育館編印之「金門風獅爺調查研究」二書封面、目錄及以「風獅爺」或「風獅爺+ 高梁酒」文字在Google、Yahoo知名搜尋引擎上搜尋所得之網頁資料等可據；且金門並以高梁酒著稱乃不爭之事實。本件原告非金門酒品之製造廠商，卻以象徵金門之「風獅爺」作為系爭商標中文之主要部分申請註冊；且指定使用於包括高梁酒之白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒等酒商品，極易使消費者誤認其係來自金門之酒品，而對其產地發生誤認誤信之虞，從而系爭商標之申請註冊，自有修正前商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款規定之適用。

㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定；又按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊及商標有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1 項第11款所明定。而其適用，係指商標本身與其指定使用商品有名實不符情事，致使人誤認誤信其所表彰商品之性質、品質或產地而言，其規範目的在避免消費者對該商標所表彰商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之情事。

三、本件係原告於91年12月03日以「龍頭風獅爺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之「白蘭地酒、... 、汽泡酒」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人於92年10月22日，以該審定商標有違當時商標法第37條第6款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28修正公布施行，參加人旋提異議補充理由書主張系爭商標亦同時違反現行商標法第23條第1 項第11款之規定，被告爰依現行商標法第89條第1 項規定，逕予該審定商標註冊，並以93年08月06日中台異字第921365號商標異議審定書為系爭第000000 0號「龍頭風獅爺」商標之註冊應予撤銷之處分。原告則不服，主張系爭商標圖樣由「龍頭風獅爺」五字所組成，依商標通體觀察之原則，不得切割為「龍頭」與「風獅爺」審查；縱其商標圖樣中包含有風獅爺三個中文字，但其全部的主張確是一獨立自創的「龍頭風獅爺」，已能有效的與「風獅爺」三連續中文字形成極大區隔；又信仰「風獅爺」之範圍涵蓋臺灣、大陸、日本等地區，非金門之「獨有物」，消費者不必然聯想到金門，故系爭商標縱指定使用於高梁酒等酒類商品，已可明顯區分所表彰商品之性質及產地，而無違反修正前商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款之規定，原處分顯有不當云云，資為抗辯。

三、本院判斷如下：

㈠查本件系爭註冊第0000000 號「龍頭風獅爺」商標圖樣係由單純之中文「龍頭風獅爺」五字所構成，然整體予人印像，主要仍為中文「風獅爺」三字。而「風獅爺」縱其所信仰之地區不止金門一地，然金門是一小島，自古即飽受風沙之苦，為鎮風止煞、祈祥求福「風獅爺」因運而生，肩負村落之守護大任，護衛著鄉土鄉民，並成為金門居民虔誠膜拜之對象。金門「風獅爺」不啻為金門特殊的景觀，且極富濃郁之鄉土風格及歷史意義，已成為金門歷史文化之一部分。自84年金門開放觀光以來，「風獅爺」即成為金門觀光旅遊的一項景點，而以「風獅爺」為題材之藝品，並成為金門除貢糖及高梁酒以外之另一項特產，「風獅爺」儼然已是金門之標記。此有參加人檢送之風獅爺簡介、陳炳容所著「金門風獅爺」、福建省金門縣立社會教育館編印之「金門風獅爺調查研究」二書封面、目錄及以「風獅爺」或「風獅爺+ 高梁酒」文字在Google、Yahoo 知名搜尋引擎上搜尋所得之網頁資料附卷足憑。

㈡次查，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5. 3.1參照）。本件系爭商標指定使用於包括高梁酒之白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒等酒商品，極易使消費者誤認其係來自參加人所產製之酒品，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上仍均具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬類似之商品。從而，相關消費者極有可能誤認二者商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。從而系爭商標之申請註冊，自有違修正前商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1 項第11款之規定。

四、綜上所述，被告以系爭商標有違修正前商標法第37條第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介　中