臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林宜君律師

複代理人

蕭元亮律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

許玫瑛

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國93年11月8日農訴字第0930145185號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於臺北市士林區○○段○○段591地號私有土地內開挖整地採取土石、堆砌塊石駁崁，違規面積約400平方公尺，經民眾檢舉，案經被告所屬建設局於民國（下同）93年7月23日及8月9日現場勘查屬實，爰以其違反水土保持法第12條規定，依同法第23條第2項及第33條規定裁處原告新臺幣（下同）6萬元，並令立即停止一切非法開發、使用行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：

（一）原告是否有未經申請核准，擅自開挖整地採取土石、堆砌塊石駁崁等違反水土保持法第12條規定之行為？

（二）原告主張其為緊急避難，不應處罰，有無理由？原告主張：

一、原告前開行為，係為避免重大災害產生，而非為建築地上物或經其他濟目的，自無違反水土保持法之規定。水土保持法第12條第1項所指「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為，始足當之。查原告乃農民，前開行為實係原告不諳法令又為避免重大災害產生所為，而非為建築地上物或其他經濟目的，且93年11月30日會勘時，現場已全數種植造林好，進行植樹綠化，並未變更地形、地貌及破壞水土保持，即不該當於上開條款所謂開挖整地之行為，從而，原告無違水土保持法第12條第1項應先擬具水土保持計畫送主管機關核定之規定，系爭處分即非合法。

二、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」有改制前行政法院39年判字第2號判例意旨可資參照。查水土保持法第12條所指「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為，始足當之，惟原告並非為建築地上物或其他經濟目的而就系爭土地為前開行為，業如前述，被告應就原告係為建築地上物或其他經濟目的而為前開行為乙情負舉證責任，否則系爭處分即非合法。

三、按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」查陳述意見及聽證之規定，主要係保障受「不利益處分」或稱「負擔處分」之相對人於處分作成前，能有參與表達意見之機會，藉以提高行政處分之正確性，並保障人民權益的重要程序設計，另陳述意見包括「事實上」及「法律上」之陳述，被告僅依其所認定之事實，枉顧人民應享有之法律權益，而不給予陳述意見之機會，有如「只許官府放火不許百姓點燈之恣意行為」此行為已不符法治國家原則，即屬違憲的行為。被告於作成剝奪原告權利之系爭處分前，竟未給予原告陳述意見之機會而逕為處分，其違反行政程序法第102條之規定而具有瑕疵甚明。

四、查原告為穩固住家後方即台北市○○區○○段1小段591地號土地暨疏浚排水溝，乃將系爭土地邊坡危險鬆動之土石作局部打除，堆疊至因大雨沖刷所形成之危險邊坡水溝旁，而遭被告罰鍰，嗣後，原告委託大安土木技師事務所鑑定原告打除堆疊石塊之安全性，經大安土木技師事務所作成「台北市士林區○○段○○段591地號塊石駁坎構造物安全鑑定報告書」，並經被告以94年5月13日府建四字第09403533100號函回覆稱：「‧‧‧鑑定現場塊石駁坎構造物目前存在對坡地安全有穩定性，建議保留不予拆除。本府基於水土保持主管機關立場及避免拆除危及建物安全之考慮，爰同意該塊石駁坎構造物暫予現況保留，‧‧‧。」，是以，原告前開行為實係為避免重大災害所為，此點亦為被告所明知，原告自無違水土保持法之規定。

被告主張：

一、查「水土保持法」第8條及第12條第1項所指「堆積土石」、「其他開挖整地」行為，係以實際行為之發生為依據，並非以原告所提「需於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生地表之行為，始足當之云云」為構成要件，原告依此理由自認未違反「水土保持法」，顯係對法令之見解有誤。

二、查本案案址係位於台北市公告之山坡地範圍內，依「水土保持法」第8條、第12條之規定，山坡地之開發、經營或使用行為，水土保持義務人應先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，然原告未經申請核准擅自開挖整地採取土石、堆砌塊石駁崁等行為，其違規事實明確，並有現場照片附卷可稽，被告援引同法第23條、第33條第1項第2款規定予以處分，於法並無不合；次查原告前於85年間於台北市○○區○○段1小段44地號土地亦有違反「水土保持法」遭被告處分之紀錄，原告自應知於公告山坡地範圍之開發使用行為，應依「水土保持法」規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定獲准後始得施工。故原告未依程序申請擅自開挖整地之舉顯係惡意，彰彰甚明。另縱原告開挖整地、施作駁崁係為防颱及避免危險之措施，其治理行為仍應依「水土保持法」相關規定申請。故原告理由敘述顯係牽強，實不足採。

三、至於原告辯稱被告作成處分前，並未給予原告陳述意見之機會，顯已違反行政程序法第102條之規定一節，查本案業經被告分別於93年8月3日及93年8月9日二次辦理現場會勘，並給予原告陳述意見之機會在案，有會勘紀錄表附卷可稽，基於違規事證明確，被告依法處分，應無不當。

理由

一、按「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定‧‧‧一、從事農，林，漁，牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。‧‧‧四、開發建築用地、設置公園‧‧‧或其他開挖整地。」「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，‧‧‧。」「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：‧‧‧二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」水土保持法第12條第1項、第23條第2項、第33條定有明文。

二、原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於臺北市士林區○○段○○段591地號私有土地內開挖整地採取土石、堆砌塊石駁崁，違規面積約400平方公尺，經民眾檢舉，案經被告所屬建設局於93年7月23日及8月9日現場勘查屬實，爰以其違反水土保持法第12條規定，依同法第23條第2項及第33條規定裁處原告6萬元，並令立即停止一切非開發、使用行為，有會勘記錄照片、原處分書附於原處分卷可稽，堪信為實在。原告不服，主張如事實欄所載，本案所需審究者為原告是否有未經申請核准，擅自開挖整地採取土石、堆砌塊石駁崁等違反水土保持法第12條規定之行為及原告主張其為緊急避難有無理由？

三、經查，原告對於其在前揭時地被查獲未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，將系爭土地邊坡危險鬆動之土石作局部打除，堆疊至因大雨沖刷所形成之邊坡水溝旁之事實並不爭執；雖原告主張水土保持法第12條第1項所指「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為，始足當之云云，惟查，水土保持法第12條第1項所指「堆積土石」、「其他開挖整地」行為，係以實際行為是否該當上開構成要件事實為認定依據，並不以建築地上物或其他經濟目的為必要。本件原告既有擅自開挖整地、採取土石、堆積土石作為駁崁之情事，業已合致於水土保持法第12條第1項之構成要件，原告就此所為之主張，要無可採。

四、次查原告前於85年間於台北市○○區○○段1小段44地號土地亦有違反「水土保持法」遭被告處分之紀錄，有被告90年3月15日府建四字第9001981600號函影本附於原處分卷可參，原告已知於公告山坡地範圍之開發使用行為，應依「水土保持法」規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定獲准後始得施工。而原告本件復未依程序申請擅自開挖整地之舉顯為故意之行為。至於原告主張開挖整地、施作駁崁係為防颱及避免危險之緊急避難行為一節，經查，颱風在台灣為久已存在之現象，而原告遭人檢舉被告為本件處分之時，並無颱風來臨之急迫情事，與緊急避難要件不合；又原告縱有治理需要，仍應依「水土保持法」相關規定申請，本件原告未經申請，即擅自動工，其主張申請緩不濟急，無非事後圖免處罰之藉詞而已，亦無可採。至於被告事後同意原告所堆積之駁崁同意暫時保留，係為鄰近建築物安全，在其權限範圍內，得以裁量之事項，無礙於本件處分之成立，併此敘明。

五、至於原告辯稱被告作成處分前，並未給予原告陳述意見之機會，顯已違反行政程序法第102條之規定一節，查本案業經被告分別於93年8月3日及93年8月9日二次辦理現場會勘，原告亦由其代理人張仲昭陳述「為了住家安全，因三年前颱風造成樹木倒塌，壓損雞寮，並發現現場部分石頭有風化裂開現象（石頭大高裂開），故僱工處理、堆疊，以維住家安全」等語，有93年8月3日會勘記錄附於原處分卷可參，可見原告業已向被告陳述其意見。按「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會」，行政程序法第103條第5款定有明文，被告以原告違規事證明確，於作成處分前，未再給予原告陳述之機會，並無違法。

六、從而，本件原處分予以最輕度之處罰並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官 張瓊文