臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

國防部

代表人

乙○（部長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國93年11月23日院臺訴字第0930088335號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國48年10月25日起服常備軍官役，71年8月1日退伍，服役年資22年9月6日，支領退伍金新臺幣（以下同）684,967元。嗣原告於93年2月17日以其於46年10月4日就讀前政工幹部學校，48年10月18日畢業，申請補發就讀期間之退伍金。案經被告機關人力司93年4月15日睦眺字第093 0006785號書函復以原告係於87年6月5日以前退伍，非司法院釋字第455號解釋之適用對象，且查無原告曾服士官役之記載，所請補發軍校受訓年資，不合規定。訴願人不服，以依48年7月31日修正公布兵役法第12條及第13條規定，在軍校受訓期間為現役，不論受訓者之身分係社會青年或現役軍人，均應併計退伍年資，與其同期受訓之同學已獲補發退伍金；行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函以87 年6月5日以後退休（伍、職）者，其在軍中服役之年資始得採計為退休（伍、職）年資，被告機關人力司88年3月17日鍊鈦字第880003372號簡便行文表限定以軍、士官身分再考入軍校就讀之年資，始得併計退除年資之解釋，均牴觸48年7月31日修正公布兵役法第12條及第13條規定及司法院釋字第455號解釋云云，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉被告應作成「原告就讀政工幹部學校自46年10月4日起至48年10月18日止之期間，應併計退伍年資。」之行政處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠行政院訴願審議委員會，原告以社會青年身分就讀前政工幹部學校，以學生身分支領學生待遇，並未任官，業經被告93年7月1日道字第093000150號函附答辯書在卷，且為原告所不爭，自不得併計服役年資，況依84年8月11日制定公布陸海空軍官士服役修例第41條第1項前段規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，縱以該條例86年1月1日施行日起算，亦早逾5年期間云云。該會顯屬對本案事實與法律均有所誤解，所謂以學生身分支領學生待遇，並未任官，為原告所不爭者，自不得依計服役年資云者。按本案所爭執者即在校受訓期間，應照原兵役法（48年7月31日公布）第12條「受軍官士官教育者教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」；兵役法已明白規定軍校受訓學生「依其在學時之階級為現役士兵或現役士官」，在校時應否任官，非原告之事，乃職權機關之責，不能因被告或相關機關違法失職行為，而損害原告應有權益。又所謂「依84年8 月11日制定公布陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項前段規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退除役之次月起，經過5年不行使而消滅，縱以該條例86年1月1日施行日起算，亦早逾5年期間，被告…否准計服年資仍應予維持」云者，對該條例規定有所誤解，原告係依當時適用之法─原陸海空軍軍官服役條例（48年修正公布）於71年8月1日辦理退伍，自應依該條例規獲得權益，並無5年不行使而消滅之規定，此從被告同期同學朱明啟函言：「查朱員係58年12月1日退伍，依當時適用之法令，其增列之士官年資，應予核發退伍金差額。」可資佐證。況依該會所引之84年8月11日制定公布陸海空軍官士官服役例第39條規定：「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」，該會之決定與上開規定不合。

㈡行政院訴願審議委員會：「48年7月31日修正公布兵役法第12條並未規定受軍官士官教育者，其受教育期間得併計服役年資，第12條係規定教育時間得折算為應服現役時間，即縮短義務役之年限，亦未就併計服年資為規定，均不得引為併計退年資之依據，所訴依48年7月31日修正公布兵役法第12條及第13條規定，在軍校受訓期間為現役，應併計年資云云，並不足採。」云者。該會此項認定，不僅法理不通，文理亦不通，且失該會應有超然公正，幫助被告侵害軍事學校受教育者之權益。按該第13條僅規定：「受軍士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時間，仍依法服行其應服之兵役，其教育時間，得折算為應服現役時間」並無「縮短義務役年限」之規定，試問，不合併計資，如何縮短？第12條規定「受軍官士官教育者教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或士官，其服役依軍事教育之所定」明定在校教期間為「現役士兵或現役士官」，服役條例既規定可合併計資，何需另行再規定？若照該訴願審議委會的解釋，則少將退伍，上校以下的年資均不得合併計資，上校退伍中校以下之年資均不得合併計資，以此類推，祇要計算最後階級年資了。公教人員退休也無法律規定，退休時之高職等要與前面的低職合計年資，也祇能退休時單一職等，如此豈不將所退休制度破壞蕩然無存？

㈢該決定書又謂：「所舉補發朱明啟君退除給與案，係屬另案問題，不得執為本案之論據」云者，顯因被告隱瞞正確案情，或因該會未進行瞭解，而有此錯誤決定。按朱明啟等申請，為同一法源，在同一命令下作業，被告核覆函明確說：「查朱員係民國58年12月1日退伍，依當時適用之法令，其增列之士官年資，應予核發退伍金差額。」如此確切事證不查，該會顯失公正執法立場，蓄意助被告違法。懇請鈞院判決原告自46年10月4日至48年10月18日，在政工幹部學校受教育期間，應併資計算退伍金。

乙、被告主張：

㈠查原告係於46年10月4日以社會青年進入政工幹部學校第7期就讀，48年10月18日畢業，就學之前並未任官，且非在營任軍官職務，此為原告所不爭；依照71年7月30日（71）直真字第6869號令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查規定」中的起資規定裡的第10項，「軍事學校班對受訓以學生身分支領學生待遇之年資不得計算，如以帶職受訓仍支原待遇能提出有效證件者，得予計算。」之規定，原告以學生身分之受訓期間，自不得列計年資。

㈡次查「常備軍官自任官之日起役；其現役，以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止」為63年陸海空軍軍官服役條例第3條所明定，原告屬「常備軍官」於71年8月1日退伍，被告爰依上揭法條規定核定其服「現役」年資，自48年10月25日政工幹校畢業後出任少尉軍官起，至71年8月1日退伍止。故被告機關人力司93年4月15 日睦眺字第0930006785號書函否准併計服役年資，應無違誤。

㈢綜上所述，本件原告提起本訴，並無理由，應予駁回。

理由

一、按「常備軍官自任官之日起役；其現役，以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止」、「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金。」為行為時陸海空軍軍官服役條例第3條第1項、第21條所明定。又現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，復為同條例施行細則第23 條第1項第1款前段所規定。

二、本件係原告於48年10月25日起服常備軍官役，71年8月1日退伍，服役年資22年9月6日，支領退伍金684,967元。嗣原告以其於46年10月4日就讀前政工幹部學校，48年10月18日畢業，申請補發就讀期間之退伍金，為被告機關所否准。原告則不服，為如事實欄所載之主張。

三、經查：

㈠本件原告係於46年10月4日進入政工幹部學校第7期就讀，48年10月18日畢業；於48年10月25日起服常備軍官役，71 年8月1日退伍，有政工幹部學校學生畢業證書存根、兵籍表及軍官退伍除役登記卡等影本各一份在卷可稽，另原告就讀政工幹部學校之前並未任官，且非在營任軍官職務，為原告所不爭執，洵堪認定。

㈡按被告71年7月30日（71）直真字第6869號令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」之「退除役軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，係依照「陸海空軍軍官服役條例施行細則」有關退除軍官士官年資合併計算及具有士兵年資者，應發給士兵退休金之原則參酌實際狀況訂定，以為年資審核作業依據；本院自得予以援用。該作業規定第3點第10項規定：「軍事學校班對受訓以學生身分支領學生待遇之年資不得計算，如以帶職受訓仍支原待遇能提出有效證件者，得予計算。」查本件原告就讀政工幹部學校之前並未任官，且非在營任軍官職務，係以學生身分受訓，依上開規定自不得列計年資。至原告所主張其即在校受訓期間，應照原兵役法（48年7月31日公布）第12條「受軍官士官教育者教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」規定，就其就讀政工幹部學校自46年10月4日起至48年10月18日止之期間，應併計退伍年資乙節；惟查該條所規定「其服役依軍事教育之所定」，係指其身份以軍人論，如該員涉有犯罪，應以現役軍人身分移送軍法審判之謂；原告對於該條文規定，容有誤解，自不足採。

㈢另原告所主張其政工幹部學校同學朱明啟獲得補發在軍校就讀期間之退除給與乙案；然查朱明啟在任軍官前曾服士官10年，換言之，朱明啟係以軍、士官身分再入軍校就讀，而原告乃以社會青年身分入校就讀，朱明啟情節與原告並非相同，自不得執為本案之論據，併予敘明。

㈣綜上，原告既屬「常備軍官」，已如上述；於71年8月1日退伍，被告依上揭法條規定核定其服「現役」年資，自48年10月25日政工幹校畢業後出任少尉軍官起，至71年8月1日退伍止，服役年資22年9月6日，核定退伍金684,967元，依法自無不合。

四、綜上所述，原處分依法並無不法，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成「原告就讀政工幹部學校自46年10月4日起至48年10月18日止之期間，應併計退伍年資。」之行政處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介　中