臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○

訴訟代理人

湯東穎律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉志鵬律師

被告

行政院勞工委員會

代表人

盧天麟（主任委員）

訴訟代理人

丙○○兼送達代收

　　　　　　丁○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國95年8 月4 日院臺訴字第0950089919號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣被告於民國（下同）94年8 月23日以勞職規字第941117684 號函核准慈濟大學聘僱原告，自94年9 月1 日起至95年7 月31日止在該校東方語文學系擔任約聘教師。嗣被告依臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）94年9月7 日北市警士分行字第09433501800 號函送資料，以原告於合法受聘僱於德和文理、語文、電腦短期補習班（下稱德和補習班）期間，未經許可，自行於94年8 月25日至臺北市私立新生語文短期補習班（下稱新生補習班）從事許可以外工作。被告爰依就業服務法第73條第2 款規定，以94年10月12日勞職規字第0940506199B 號函（此部分處分原告未提起行政救濟業已確定）廢止原告受聘僱於德和補習班之聘僱許可並令其出國，及依行政程序法第117 條及第119 條規定，以94年10月12日勞職規字第0940506199C 號函（下稱原處分）通知原告及慈濟大學，自該函送達日起廢止上開核准慈濟大學聘僱原告之聘僱許可，並命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、原告於94年8 月25日前往新生補習班，目的係因原告於同年9 月1 日即將前往花蓮慈濟大學東方語文學系任教，故前往該補習班拜訪友人乙○○。原告於等待乙○○時，適逢美語班下課之學生於教室外之走廊處玩起剖西瓜遊戲，因原告生性喜愛小朋友，一時興起參與小朋友的遊戲。惟當時訪視之外事警察及臺北市政府勞工局人員僅以看到原告與小朋友遊戲的片段，即認定原告有自行從事許可以外之工作，該認定即有未洽。

二、原告在臺灣的工作內容主要係教導學生說寫日本語，並無帶領幼兒從事課外活動的專長。且原告並非新生補習班所聘僱之員工，原告亦未在該補習班領取薪資，此有新生補習班94年度薪資調查表等資料可證。依民法第482 條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」則原告基於天性，一時參與小朋友的遊戲，且屬無對價的行為，應非業服務法第73條第2 款規定所稱之工作，被告認定原告違反該項法律，其認事用法自嫌速斷。

三、原告原於94年9 月1 日起即受聘於慈濟大學東方語文學系擔任教職，有被告94年度勞職規字第941117684 號函可證。原告與前僱用人德和補習班之聘僱合約已即將於同年8 月底屆滿，亦有被告94年度勞職規字第941141212 函為證。原告對於過去的工作皆在進行交接及結束的工作，不可能在8 月25日到新生補習班工作，故訪視之外事警察及臺北市政府勞工局人員認定原告係在新生補習班有自行從事許可以外之工作，應屬取締工作的刻板行為，遇到有外籍人士在補習班走動，即認屬違法，對於原告的解釋並未善加斟酌。再者，當時原告因語言不通且不明實際情況下，對於警員所問之問題，基於原告所受日本文化影響，皆禮貌性的以「Hi」來回答，但卻為外事警察認為原告承認有違法情事，然實際上有相當大的落差，此實為兩國文化上之差異，而非原告知悉員警之問題並且有承認違法之情形。被告僅以士林分局之警訊筆錄，並無其他證據再進行查察，即廢止原告之聘僱許可，立即令原告出國及禁止原告再於中華民國境內工作之處分。被告作成原處分之過程並不嚴謹，但侵害卻不可謂不大。

四、本案並無行政程序法第123 條第4 款之適用，是本件原處分及訴願決定依該條款，職權廢止被告94年8 月23日勞職規字第941117684 號函許可原告受聘於慈濟大學，洵屬違法：

㈠原處分原依行政程序法第117 條及第119 條廢止本聘僱許可，適用法規有誤，經訴願決定更正適用法條為行政程序法第123條第4款。

㈡行政程序法第123 條第4 款所稱之「所依據之事實變更」，係指因該事實變更，行政機關依該原來之法律規定，有權不作成原行政處分者，始足當之，例如在羈束處分，係指變更後之事實不符合法定之構成要件，依變更後之事實不得作成原授益處分而言；在裁量處分，係指基於變更後之事實，應拒絕人民之申請，始無裁量瑕疵，或予以拒絕並無裁量瑕疵而言。參照學者陳敏著行政法總論第469 頁。

㈢按上開聘僱許可係慈濟大學申請聘僱原告從事就業服務法第46條第1 項第3 款第1 目所定「公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師」，其許可申請應依同法授權制定之「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第2 章「第1 類外國人聘僱許可之申請」之規定辦理。依前揭管理辦法第11條規定：「雇主申請聘僱第1 類外國人而有下列情形之一者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部：提供不實資料。依中央衛生主管機關訂定相關之受聘僱外國人健康檢查管理辦法規定，健康檢查不及格。不符申請規定，經限期補正，屆期未補正。違反依本法第46條第2 項所定之標準。申請日前2 年內違反本法第42條、第44條、第57條第1 款至第3 款或第6 款至第9 款規定之一」，衡諸上開說明，行政程序法第123 條第4 款之「事實」變更，於本案應指事後發生前揭管理辦法第11條所列事由，致被告依法應不予聘僱許可者，始足當之。

㈣惟查，就業服務法第73條第2 款所定「非依雇主指派即自行從事許可以外之工作」，並非前揭管理辦法第11條所列之事由，意即該情事之不存在，並非被告作成上開聘僱許可處分當時所依據之構成要件事實，自不該當行政程序法第123 條第4 款「行政處分所依據之．．．事實事後發生變更」之要件，是本件原處分依該規定廢止上開聘僱許可，顯於法有違。

五、退步言之，縱認被告得依行政程序法第123 條第4 款之規定廢止上開聘僱許可，惟原告於拜訪友人之際，與適逢美語班下課之學童玩遊戲之行為，並不該當就業服務法第73條第2款規定：「非依雇主指派即自行從事許可以外之工作」所稱之「工作」，從而本件亦無行政程序法第123 條第4 款「行政處分處分所依據之事實事後發生變更」之情事，故本件原處分認事用法，洵屬違誤：

㈠按就業服務法第1 條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法」、同法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，本於法律之目的及體系解釋，原告與美語班兒童一同嬉戲之行為是否可評價為就業服務法第73條第2 款之「工作」，應以原告與新生補習班間是否存在聘僱關係，且該嬉戲之行為客觀上是否係為聘僱關係提供勞務給付、主觀上是否係為履行該聘僱契約者為斷。否則，對於外國人在我國所為任何無涉本國國民就業權益之行為，均可輕易評價為同法第73條第2 款「工作」，則在我國活動之外國人不啻動輒得咎，乃至對其自由造成不必要限制，要非就業服務法之立法本意。

㈡原告於94年間與新生補習班並不存在任何聘僱關係，此有新生補習班出具之說明書、94年度依稅捐稽徵法所提出之薪資調查表明細及同年度薪資支出總分類表可稽。

㈢原告為日本人，專長在於日語教學，而非美語教學，然新生補習班於94年7 、8 月間暑期美語班所開設之課程均為美語課程，並無任何日語課程，有新生補習班94年暑期課表可稽，亦未聘任教師或容留外籍人士從事日本語教學，此可參照新生補習班負責人乙○○出具之陳明書及代課教師吳雅惠出具之陳明書。是原告自無可能於94年8 月25日於新生補習班從事日語教學活動。

㈣況原告與雇主德和文理語文電腦短期補習班之聘僱合約於94年8 月底屆至，同年9 月1 日原告即受聘於慈濟大學東方語文學系而將前往花蓮任教，適逢此新舊工作交替之際，原告自無可能於同年8 月25日又赴新生補習班從事任何教學或試教活動之理，是原處分認定原告與學童遊戲之行為係從事「教學工作」，顯違常情。

㈤究諸實際，原告當時僅係於前往新生補習班拜訪友人乙○○小姐之時，適逢該補習班「中文正音課程」（上課時間為上午9 點至10點）及「小小記者營課程」（上課時間為上午10點10分至12點）中間下課10分鐘之短暫空檔，見該班幼童正在玩剖西瓜之遊戲，因見幼童舉止可愛，原告乃一時興起參與其中，且原告與學童間亦僅有此次短暫之互動，別無其他具系統性之教學行為。衡諸外語教學之常態與社會一般通念，客觀上已難認原告之行為屬特定知識或技能傳遞之教學行為，原告主觀上亦未認知其嬉戲活動係為學童進行教學，其行為並不該當就業服務法第73條第2 款之「工作」，其理自明。

㈥再退步言之，縱認原告與孩童嬉戲之行為，具有一定程度之「教學效果」，惟其僅係突發性、歷時十分短暫之互動過程，原告亦未因此獲有任何報酬、或佔有教育機構之職缺，其是否可遽然評價為從事「教學工作」，並認為將因此排擠國民就業機會，從而屬就業服務法所欲限制之範疇，亦大有可疑。

㈦詎被告罔顧就業服務法之立法意旨，恣意擴大同法第73條第2 款所定「工作」之解釋，將不致影響國人就業機會之活動，亦納入該規定射程範圍，其法律適用已有不當。

六、本件原處分違反行政程序法第9 條、第36條及第43條所規定之事實調查及認定原則：

㈠行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第43條規定：「行政機關為處分或為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」鑑於正確之事實認定乃正確適用法律之前提，是上開規定除要求行政機關就憑以作成行政處分之基礎事實，應依職權調查與待證事實有關之一切證據外，並應秉持中立及公正之態度，對當事人有利及不利情形應一律注意，對於調查結果之判斷復不得違反論理及經驗法則。

㈡然查，新生補習班於94年7 、8 月間是否確有開設日語課程？新生補習班當時是否確有聘僱原告從事日語教學？原告對於新生補習班是否負有給付「日語教學」勞務之法律上義務？凡此有利於原告之事項，亦不存在任何無從調查或調查需費過鉅之情形，詎被告均未詳予審究，徒以原告與新生補習班學生間有所接觸，即認定原告所為係「從事許可外之工作」，業已違反行政程序法第9 條、第36條所示之注意義務。

㈢原告與幼童之遊戲行為係發生在該暑期美語班之下課時間，時間短暫，且前後銜接之課程亦與日語學習毫無相干，自課程規劃之合理性以觀，新生補習班自無可能在此時安排任何日語教學，故被告逕將原告行為認定為從事日語教學，顯悖於經驗法則及論理法則。又單純參與剖西瓜遊戲何以可論斷為教學行為？其認定之基準何在？本件原處分及訴願決定均未置一詞，論證已嫌速斷。

㈣綜上，原處分違反行政程序法第9 條、第36條之注意義務及同法第43條之事實認定原則，昭昭明甚。

七、綜觀原告、乙○○及余佩玲於94年8 月25日警詢筆錄可知，原告於是日之所以前往新生補習班，乃因原告將於同年9 月1 日前往慈濟大學任教，為介紹乙○○花蓮的朋友給原告認識，同時聽聽原告對該補習班是否適合開設日語教學班之意見，所以約原告前往該處見面，是以原告並無任何從事教學或其他工作情事，洵屬明確，上開筆錄皆係於聯合稽查當日製作，受訊問人間之陳述亦屬一致，並無扞格，所言自屬可信。

八、被告陳稱只要有勞務的提供，即屬就業服務法第73條第2 款之「工作」，惟原告並無提供勞務之行為，且僅以「勞務提供」為認定標準，亦非合理：

㈠原告與新生補習班並無任何僱用關係存在（被告對此點亦不否認），其僅係於小朋友下課時間時，一時興起與小朋友玩遊戲，客觀上並無任何勞務之提供，主觀上亦無提供勞務之意思，至為明確。

㈡且查，依被告見解，只要勞務提供即屬就業服務法上第73條第2 款之「工作」，則在我國境內之外籍人士，除已取得聘僱許可外，無論其動機為何，將不得對任何人為任何提供勞務之行為，如幫忙好朋友搬家（提供搬家服務）、親自作菜宴請朋友（提供料理服務）、或幫忙剛搬來的鄰居打掃房屋（提供打掃服務）等，均因屬提供勞務行為而在禁止之列。果如此，則任何在我之外國人勢將動輒得咎，人際交往亦將面臨嚴重窒礙，其結果將使外籍人士視來台為畏途，對我國之國際親善形成負面影響，此絕非就業服務法之立法本意，該見解對外籍人士之行動自由形成過度限制，已違反比例原則。

㈢按就業服務法之立法目的，既在保障本國人之就業權益，則對於同法第73條第2 款「工作」之認定，即應由執法機關依個案情形，就該勞務提供行為是否確實排擠我國人民之就業機會予以審慎判斷，方符法律授權之本旨。

㈣然查，被告僅一再陳稱原告有提供之情事，始終無法說明即將赴慈濟大學任教之原告，於拜訪朋友時因一時興起與補習班小朋友玩遊戲之行為，何以會排擠本國人就業機會而該當於就業服務法第73條第2 款之工作，此益證被告所持見解，顯非妥適。

乙、被告主張之理由：

一、依就業服務法法第73條第2 款規定，雇主聘僱之外國人，非依雇主指派即自行從事許可以外之工作者，廢止其聘僱許可。第74條第1 項規定，聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。又同法第43條所指工作應包括有償及無償性之工作，只要有勞務提供之事實，即應屬工作。凡外國人未經雇主申請許可，在我國有提供勞務之工作事實，即應依法處罰，此經被告81年11月19日台81勞職業字第36165 號及89年7 月11日台89勞職外字第0214890 號函釋有案。另行政程序法第123 條第4 款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」

二、原告經被告94年3 月22日勞職規字第0941130113號函核准受聘僱於雇主即德和補習班期間（展延聘僱許可效期自94年5月1 日至95年3 月31日），未經雇主指派，自行至臺北市信義區○○○路○ 段2 號5 樓之新生補習班從事兒童日語教學工作，為士林分局員警會同臺北市政府勞工局及教育局人員於94年8 月25日查獲，有當日製作之原告94年8 月25日偵詢（調查）筆錄影本附原處分卷可稽。原告於警訊時陳稱：「我今（25日）被警方查到是在臺北市信義區○○○路○ 段2號5 樓新生補習班正與2 個班級學生（生徒）大約30至40人左右一起用日語在玩遊戲。只有今天在臺北市信義區○○○路○ 段2 號5 樓新生補習班來」；另德和補習班代表人朱麗妙於94年8 月31日偵詢（調查）筆錄亦供稱並未指派原告至新生補習班授課。故原告有非依雇主指派自行從事許可以外工作之情事，洵堪認定。

三、原告既有前述違法工作情形，被告依就業服務法第73條第2款及第74條第1 項規定，以94年10月12日勞職規字第0940506199B 號函應廢止前開核准德和補習班聘僱原告之聘僱許可，並限令原告出國，不得再於我國境內工作。因士林分局之查獲資料於94年9 月7 日始函送被告，被告未及審究原告應有同法第74條第1 項規定情事，致被告於94年8 月23日勞職規字第941117684 號函核發原告受聘僱於慈濟大學之聘僱許可。是被告以依行政程序法第123 條第4 款規定，以本件原處分以原依據之原告得在臺工作之事實於事後發生變更，如不予廢止，容許原告仍受僱在我國違法工作，將無法維持法律秩序，並影響外國人管理政策之執行，有危害公益之虞，爰廢止上開被告94年8 月23日勞職規字第0941117684號函核發原告受聘僱慈濟大學之聘僱許可，函知原告依同法第74條第1 項規定應於處分送達後14日內出國，不得再於我國境內工作，於法並無不合。

四、參照被告81年11月19日台81勞職業字第36165 號、89年7 月11日（89）台職外字第0214890 號函示，就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故同法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。準此，原告縱未領取新生補習班酬勞，仍屬本法工作範圍。另查前揭調查筆錄經翻譯人余佩玲翻譯，經解說於原告聽誦且認為無訛後始簽名捺印，原告若無積極證據，尚難推翻前揭筆錄所述。

理由

壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由李應元變更為盧天麟，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

貳、實體方面：

一、按「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：．．．非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」、「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」就業服務法第73條第2 款、第74條第1 項分別定有明文。次按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」行政程序法第123 條第4款亦定有明文。

二、查原告經被告以94年3 月22日勞職規字第941130113 號函核准聘僱於雇主即德和補習班期間（展延聘僱許可效期自94年5 月1 日至95年3 月31日，原聘僱期間自93年5 月1 日起迄94年4 月30日止）任日語教師，嗣慈濟大學於94年6 月18日申請聘僱原告擔任教師，經被告於94年8 月23日以勞職規字第941117684 號函核准該校自94年9 月1 日起聘僱原告。原告於受聘僱德和補習班期間，未經雇主指派，自行於94年8月25日至臺北市信義區○○○路○ 段2 號5 樓之新生補習班，從事兒童日語教學工作，經士林分局員警會同臺北市政府勞工局及教育局人員執行聯合抽查工作時當場查獲等情，為兩造所不爭，復有被告93年5 月25日勞職規字第932008124號函、被告94年3 月22日勞職規字第941130113 號函、被告94年8 月23日勞職規字第941117684 號函、士林分局94年9月7 日北市警士分行字第09433501800 號函、外僑居留資料查詢－明細內容顯示畫面、查獲當時拍攝原告從事教學工作之照片及原告、朱麗妙等人於士林分局之詢問筆錄等附原處分卷可稽，自堪信為真正。原告雖否認其有至新生補習班從事日語教學工作，辯稱只是前往該補習班拜訪友人乙○○，於等待時，適逢美語班下課之學生於教室外之走廊處玩起剖西瓜遊戲，因原告生性喜愛小朋友，一時興起參與小朋友的遊戲云云。然據原告於94年8 月25日經警查獲時，於警詢問時陳述略稱：「我今（25日）被警方查到是在臺北市信義區○○○路2 段2 號5 樓新生補習班正與2 個班級學生（生徒）大約30至40人左右一起用日語在玩遊戲。只有今天在臺北市信義區○○○路○ 段2 號5 樓新生補習班來」等語，查上揭警詢筆錄經翻譯人余佩玲翻譯，經解說於原告聽誦且認為無訛後始簽名捺印，有該筆錄附原處分卷可參，原告事後謂該筆錄有問題云云，尚難置信。另德和補習班代表人朱麗妙於94年8 月31日於警詢問時亦略稱：「我不知道他（指原告）在新生語文補習班內授課，不是我所指派」等語，復有查獲時原告在新生補習班與學生從事教學工作之現場照片共6張附原處分卷可按（參見原處分卷第25頁），參酌原告已於警詢時自承與2 個班級之學生一起用日語玩遊戲等語，且由現場拍攝之照片顯示，原告與多位小朋友們玩遊戲，業於教室內為之，並非如其所述係於走廊處，此亦為原告所不爭（參見本院卷第92頁），復參以原告與小朋友間之表情、互動均甚為自然。稽之原告於為警查獲上情時，係受聘僱於德和補習班之外籍日語教師，自其於93年5 月1 日起受聘僱於德和補習班至被查獲之94年8 月25日時，業已受聘僱達1 年多之時間，對於其受聘僱之工作範圍及非依雇主指派，不得從事許可外之工作等情，應知之甚詳，且此攸關其聘僱許可之廢止情事，豈有不謹慎為之之理。查新生補習班係與原告原受聘僱教授日語工作性質相近之教授外語之補習班，通常補習班教授課程均屬事先安排且有一定之時間，據原告陳稱其該日係前往該補習班拜訪友人乙○○等語，卻反諸常情，至該補習班內與小朋友們用日語作玩遊戲之活動，苟非經該補習班之同意及事先刻意安排下，焉有可能任由1 位拜訪之訪客，無故至非屬其工作範圍內之補習班，與小朋友從事日語玩遊戲之互動，此顯違一般常情。雖新生補習班之代表人乙○○事後出具陳明書謂其補習班94年暑期課程並未安排任何日語課程，且未開設任何日本語課程、未聘任教師或容留外籍人士於該班教授日本語，因此絕無接受原告之日文教學或由其試行教學等情，有該陳明書及新生補習班94年度薪資調查表及94年度薪資支出總分類表等附本院卷可參，然新生補習班係英日語短期補習班，此有該補習班出具予本院之說明書上署名及印文附本院卷可參（參見本院卷第17頁），尚難認該補習班僅屬可教授英語之補習班；且原告係在新生補習班從事未經許可工作被查獲，因此該違規行為亦與新生補習班息息相關，新生補習班之代表人乙○○難認無維護原告之虞，是僅憑上揭陳明書等尚不足為本件原告有利之認定。故依原告確有未經原雇主同意，即於新生補習班與小朋友從事日語互動情形可知，原告有非依雇主指派自行從事許可以外工作之情事，洵堪認定。又被告綜合上揭證據始為原處分認定之依據，原告認被告所為原處分違反行政程序法第9 條、第36條之注意義務及同法第43條之事實認定原則云云，乃有誤會。

三、至原告雖主張其僅在新生補習班與小朋友從事日語玩遊戲之活動，並非新生補習班所聘僱之員工，原告亦未在該補習班領取薪資，原告一時參與小朋友的遊戲，且屬無對價的行為，應非就業服務法第73條第2 款規定所稱之工作云云。然參照被告81年11月19日台81勞職業字第36165 號、89年7 月11日（89）台職外字第0214890 號函示，就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。準此，原告縱未領取新生補習班酬勞，仍屬就業服務法工作範圍，原告謂其上揭行為非就業服務法第73條第2 款所規定之工作云云，委不足採。至原告所謂幫友人搬家、打掃、作菜宴客等行為，核與本件原告所從事者係與其受核准聘僱工作性質相類之工作，與私人情誼間之幫忙，顯屬有間，尚不足援引比附認被告所為原處分有違比例原則。

四、原告既有前述違法工作情形，被告另案以原告有非依雇主德和補習班指派自行從事許可以外工作之情事，依就業服務法第73條第2 款及第74條第1 項規定，以94年10月12日勞職規字第0940506199B 號函廢止前開核准德和補習班聘僱原告之聘僱許可，並命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於我國境內工作，此有上揭函件附原處分卷可參，又原告就被告上揭94年10月12日勞職規字第0940506199B 號函之行政處分，並未提起行政救濟，該行政處分業已確定一節，為兩造所不爭，自堪信為為真正。茲因士林分局之查獲資料於94年9 月7 日始函送被告，被告未及審究原告應有就業服務法第74條第1 項規定情事（即命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於我國境內工作），致被告於94年8 月23日勞職規字第941117684 號函核發原告受聘僱於慈濟大學之聘僱許可。該核准慈濟大學聘僱原告之授益處分，所依據之事實（即原告得在臺工作之事實）於事後發生變更，如不予廢止，容許原告仍受僱在我國違法工作，將無法維持法律秩序，並影響外國人管理政策之執行，有危害公益之虞，依行政程序法第123 條第4 款規定，自得由被告依職權廢止原核發慈濟大學聘僱原告之聘僱許可。此乃屬被告作成行政處分所依據之客觀要件事實，於事後有所改變，應屬符合行政程序法第123 條第4 款有關事實之情事變更規定，此與原告有無違反「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」無涉，原告謂此不符合行政程序法第123條第4款之規定云云，乃有誤會。

五、再查被告係於94年8 月23日以勞職規字第941117684 號函核准慈濟大學自94年9 月1 日起聘僱原告，原告則於94年8 月25日遭查獲非依當時雇主德和補習班指派自行從事許可以外之工作，被告作成前開核發聘僱許可處分時，原告尚未經警查獲有違反法令而應不予聘僱許可情事，被告所核發之聘僱許可並非違法行政處分，被告原處分誤援引行政程序法第117 條及第119 條規定，尚有未洽，惟依據行政程序法第123條第4 款規定，被告廢止慈濟大學聘僱原告之聘僱許可處分，並無不合。至原處分另指明原告應於14日內出國，不得再於中華民國境內工作，應在重申被告94年10月12日勞職規字第0940506199B 號函，依就業服務法第73條第2 款及第74條第1 項規定所為之處分內容，亦無不當，訴願機關依訴願法第79條第2 項規定認原處分仍應予維持，即無不合。

六、綜上所述，原告之陳詞均不可採，被告以本件原處分廢止慈濟大學聘僱原告之聘僱許可處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；又原告聲請調查證據部分，核與本件認定結果無涉，故本院認無調查之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　侯東昇