臺北高等行政法院判決

原告

和發營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳修君律師

訴訟代理人

潘正芬律師

被告

乙○○○○○

代表人

丙○○處長）住同

訴訟代理人

沈炎平律師

　　　　　　盧烽池律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年12月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告參與被告乙○○○○○所辦理之「金門縣環島北路與民權路路面改善工程」採購案，被告以原告（最低標廠商）及次低標廠商均違反公職人員利益衝突迴避法為由，決標予次次低標廠商泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司），原告不服系爭採購民國（下同）94年5 月23日之減價過程與決標結果，於94年6 月1 日向乙○○○○○提出異議，復不服被告乙○○○○○委由金門縣政府94年6 月13日府工土字第0940029851號函異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申訴，經公共工程委員會94年12月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈確認原處分（即原異議處理結果）及審議判斷違法。

⒉被告應給付原告準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。

⒊訴訟費用由被告共同負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告於投標時（決標前）之負責人為金門縣議員，有否公職人員利益衝突迴避法第9 條之適用？被告決標予泉昇公司是否合法？

㈠原告主張之理由：

⒈本標案以原告及次低標廠商均違反公職人員利益衝突迴避法為由，決標予次次低標廠商泉昇公司。本標案系爭審標過程與決標結果，顯屬誤解公職人員利益衝突迴避法並違反政府採購法相關法令，侵害原告權利。

⑴按「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。」為政府採購法第52條第1 項第1 款所明定。

⑵次按「決標方式：總價決標（以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商）」亦為本標案招標公告附註二所明定。

⑶查本標案最低標為原告，原告投標文件亦皆合於招標文件規定，依前揭規定應決標予原告，而非次次低標廠商泉昇公司。

⒉公職人員利益衝突迴避法第9條並不適用於本案。

⑴按「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」為公職人員利益衝突迴避法第9 條所規定。

⑵招標機關之法律見解與對於合格廠商之認定，一向認為民意代表關於利益衝突之迴避，僅係不得參與個人相關議案之審議及表決而已，並無不得為政府採購投標廠商之負責人之規定，且在相當多之投標個案中認定民意代表或其關係人擔任負責人之廠商為合格廠商進而決標予該廠商，原告亦係基於對於招標機關之信賴為本案之投標。

⑶退步言之，即便認為民意代表之關係人（民意代表擔任董事之營利事業）不得與受其監督之機關為交易行為，然所謂為交易行為之時點，在政府採購程序中應指決標乃至簽約之際，蓋公開招標之招標公告，應僅視為要約之引誘，投標則為要約，直至決標始為機關之承諾，至此時亦始達成雙方之合意，也才該當「交易行為」，故現行法並未限制民意代表於投標時（決標前）不得為投標廠商之負責人。

⑷查原告現負責人為甲○○，並非公職人員，本無公職人員利益衝突迴避法之適用，且該法與政府採購法亦未規範投標廠商與機關為交易行為前之負責人不得為公職人員，是故並無違反公職人員利益衝突迴避法之情事。

⒊退步言之，縱認原告因公職人員利益衝突迴避法而為不合資格廠商，亦不得決標予泉昇公司，該決標因違法而應撤銷，重新招標。

⑴本標案於93年9 月8 日之開標紀錄附註中明載「依洽辦機關意願，決定保留廠商2 家…」，並不包括泉昇公司，當時亦決議退還其押標金，故招標機關於認定保留廠商2 家皆不得為決標對象時，應屬「採購程序無法繼續進行」，同時亦不符合政府採購法施行細則第58條「撤銷決標或解除契約」要件，依政府採購法第50條第3 項規定應宣佈廢標，不得再洽未列入保留之廠商減價或決標，故該決標因顯然違法而應撤銷。

⑵另本標案於93年5 月23日之決標紀錄（包括招標機關93年5 月24日減價單）顯然與當時現況不符，蓋泉昇公司曾於減價程序減價多次，議價過程中，泉昇公司填具減價單2 次，主持人均告知為未進入底價，後經現場主持人暗示泉昇公司再降數百萬元，終致決標於泉昇公司（關於此點請鈞院調閱當日會議錄音帶或詢問當日出席人員自明），然減價單竟只載明「第1 次減價」，況減價單竟係於決標會議次日始簽字，實啟人疑竇，該程序顯然有重大瑕疵而應撤銷該決標。

⒋綜上所述，被告機關未依前揭法令及招標文件決標予原告，反而決標予他廠商，顯然侵害原告依公平、公開程序參與公共工程並得標締約之權利，公共工程委員會申訴審議判斷未予指正亦有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…其他影響採購公正之違反法令行為。」、「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價1 次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3 次。」政府採購法第50條第1 項第7 款及第53條第1項分別訂有明文。

⒉次按「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」公職人員利益衝突迴避法第9 條訂有明文。復按「縣議員本人或其女兒擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業依法即不得與縣政府為買賣、租賃及承攬等交易行為。」法務部亦著有93年11月16日法政決字第0930041998號函可茲參照。經查，系爭採購案於93年9 月8 日投標時，原告法定代理人（應為代表人）確實具備金門縣議員身份，而訴外人即另一投標廠商亞郁公司負責人又為該法定代理人（應為代表人）之子女，揆之上開規定及函釋，被告不決標予最低標之原告及次低標之亞郁公司核與政府採購法第50條第1 項第7 款相合，並無不法之處。

⒊次依公共工程委員會94年1 月18日工程訴字第0930378 號函採購申訴審議判斷書判斷理由（第8 頁）「和發公司負責人為金門縣現任議員，其於招標機關保留決標時已進行辦理負責人變更事宜乙節，因投標廠商資格並非屬開標後得變更或補正之事項。其與次低標亞郁有限公司負責人為父女關係，和發公司與亞郁公司參與系爭採購，顯已違反公職人員利益衝突迴避法第9 條規定」觀之，投標廠商資格並非屬開標後得變更或補正之事項。則原告起訴狀所稱「退步言之，即便認為民意代表之關係人不得與受其監督之機關為交易行為，然所謂為交易行為之時點，在政府採購程序中應指決標乃至簽約之際，投標則為要約，直至決標始為機關之承諾，至此時亦始達成雙方之合意，也才該當『交易行為』，故現行法並未限制民意代表為投標時不得為投標廠商之負責人」云云，顯屬無稽。

⒋又查，93年9 月8 日系爭採購之開標記錄備註欄記載「廠商報價低於底價百分之八十，依洽辦機關意願，決定保留兩家（編號02和發公司、03亞郁公司）」，當中雖無訴外人泉昇公司，惟就先予發還押標金之廠商是否得為決標對像乙節，公共工程委員會89年8 月17日（89）工程企字第89022184號函曾釋明為：「仍得為決標對象」，故被告爰依公職人員利益衝突迴避法第9 條及法務部函釋排除被告及訴外人亞郁公司為決標對像後，自得再行恰請訴外人泉昇公司續行採購程序，原告起訴狀所稱「退步言之，縱認原告因公職人員利益衝突迴避法而為不合資格廠商，亦不得決標予泉昇公司，該決標因違法而應撤銷，重新招標」等語，委不足採。

⒌複查，原告起訴狀略以「另本標案於93年5 月23日之決標記錄顯然與當時現況不符，蓋泉昇公司曾於減價程序減價多次，議價過程中，泉昇公司填具減價單2 次，主持人均告知為未進入底價，後經現場主持人暗示泉昇公司再降數百萬元，終至決標於泉昇公司，然減價單只載明『第1 次減價』，況減價單竟係於決標會議次日始簽字，實啟人疑竇」等語主張系爭採購案採購程序顯然有重大瑕疵而應撤銷該案之決標，重新招標，惟查，泉昇公司於94年5 月23日第1 次減價後之標價為新臺幣（下同）28,360,000元，低於底價34,256,789元，被告遂依法決標予泉昇公司，是泉昇公司之減價僅有1 次，並即進入底價，因而決標予泉昇公司，凡此均有當日開標會議記錄、泉昇公司用印並經本案採購承辦人王思又與監辦人葉杭州簽名之減價單、金門縣政府機關首長簽名核定之底價表等證物可稽，原告上開主張，尚屬無據。另泉昇公司減價單所載日期為94年5月24日而非開標日（93年5 月23日）乃係誤載，併說明之。

⒍綜上所述，原處分及所為審議判斷並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、按行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」另司法院釋字第213 號解釋：「惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」。因而在認為已執行完畢或因其他事由而消滅（含失效）之行政處分（此種情形以下稱行政處分已終結）違法而損害人民權利或法律上利益，所可能提起之訴訟類型，有違法確認訴訟及撤銷訴訟。然主張權利或法律上利益受損害者，究應以違法確認訴訟或撤銷訴訟尋求救濟，應視其是否有因該行政處分之撤銷而有可回復之權利或法律上利益定之，如果主張權利或法律上利益受損害，有將行政處分撤銷始得回復之法律上利益時，雖然該行政處分已終結，因有訴請撤銷之訴之利益，自應許其提起撤銷訴訟，否則應以違法確認訴訟尋求救濟。查本件原告起訴，其聲明原包括先位聲明撤銷訴訟及備位聲明確認訴訟，嗣於準備程序稱：因系爭工程得標人已經完工，撤銷訴訟已無實益，故撤回先位聲明撤銷訴訟，而保留備位聲明確認訴訟等語。由於原告參與被告系爭工程採購案之投標，且以最低標投標，因涉違反公職人員利益衝突迴避法，而未獲得標，被告並決標予次次低標廠商泉昇公司，則原告不服決標結果，於泉昇公司完工後，訴請確認原處分（即原異議處理結果）及審議判斷違法。並請求被告應給付原告準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，自屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、又金門縣政府依政府採購法第76條第1 項後段「地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理」之規定，以88年5 月10日（88）府訴字第88018539號函，委託行政院公共工程委員會處理本件有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，程序亦無不合，另予敘明。

三、復按投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1 項第7 款定有明文。次按，合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價1 次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3 次，政府採購法第53條第1 項亦有明定。

四、本件原告參與被告乙○○○○○所辦理之「金門縣環島北路與民權路路面改善工程」採購案，被告以原告（最低標廠商）及次低標廠商均違反公職人員利益衝突迴避法為由，決標予次次低標廠商泉昇公司，原告不服系爭採購民國（下同）94年5 月23日之減價過程與決標結果，於94年6 月1 日向乙○○○○○提出異議，復不服被告乙○○○○○委由金門縣政府94年6 月13日府工土字第0940029851號函異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申訴，經公共工程委員會94年12月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，原告仍不服，向本院提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張。是本件應審酌者厥為：原告於投標時（決標前）之負責人為金門縣議員，有否公職人員利益衝突迴避法第9 條之適用？被告決標予泉昇公司是否合法？茲分別說明如次：

五、本件有公職人員利益衝突迴避法第9 條之適用：

㈠按「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」公職人員利益衝突迴避法第9 條訂有明文。復按「縣議員本人或其女兒擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業依法即不得與縣政府為買賣、租賃及承攬等交易行為。」法務部亦著有93年11月16日法政決字第0930041998號函可茲參照。

㈡經查，系爭採購案於93年9 月8 日投標時，原告負責人確實具備金門縣議員身份，而訴外人即另一投標廠商亞郁公司負責人又為原告負責人之女，為原告所不爭執，揆之上開規定及函釋，被告不決標予最低標之原告及次低標之亞郁公司，核與政府採購法第50條第1 項第7 款「廠商有其他影響採購公正之違反法令行為者，經機關於開標後發現者，應不決標予該廠商」之規定，並無不合。原告稱：民意代表關於利益衝突之迴避，僅係不得參與個人相關議案之審議及表決而已，並無不得為政府採購投標廠商之負責人之規定云云，與公職人員利益衝突迴避法第9 條規定之意旨不符，自不足採。

㈢原告雖又稱：所謂不得與受其監督之機關為交易行為之時點，在政府採購程序中應指決標乃至簽約之際，蓋公開招標之招標公告，應僅視為要約之引誘，投標則為要約，直至決標始為機關之承諾，至此時亦始達成雙方之合意，也才該當「交易行為」，故現行法並未限制民意代表於投標時（決標前）不得為投標廠商之負責人，查原告投標時之負責人雖為金門縣議員，然於決標時已業已變更為甲○○，並非公職人員，應無公職人員利益衝突迴避法之適用云云。惟查：由於投標廠商資格並非屬開標後得變更或補正之事項，因此，投標廠商資格是否與法律規定或招標條件規定相符，自應以投標時為準。本件於投標時，原告負責人既確實具備金門縣議員身份，且即另一投標廠商亞郁公司負責人又為原告負責人之女，已如上述，則縱原告負責人事後變更為甲○○，亦無礙於違反公職人員利益衝突迴避法第9 條規定之認定，故原告上開所稱，亦不足採。

六、被告決標予泉昇公司並無違法：

㈠系爭採購93年9 月8 日之開標紀錄備註欄記載：「廠商報價低於底價百分之八十，依洽辦機關意願，決定保留2 家（編號02和發公司、03亞郁公司）」，當中確實並無泉昇公司，原告因此主張倘若該2 家保留廠商均不得作為決標對象時，被告應依政府採購法第50條第3 項規定宣佈廢標。惟查，關於先予發還押標金之廠商是否得為決標對象乙節，公共工程委員會89年8 月17日（89）工程企字第89022184號函曾釋明為：「仍得為決標對象」，故被告依法務部上開函釋排除原告及亞郁公司為決標對象後，並非不得再洽請泉昇公司續行採購程序，原告所訴尚無可採。

㈡另有關系爭採購於94年5 月23日續行開標程序時，泉昇公司之實際減價次數與開標記錄所載減價次數是否相符乙節，茲分述如後：

⒈開標當日在場之所有相關人員，包括主持人乙○○○○○處長丙○○、該處監辦人員葉杭洲、政風人員許加仁、記錄人員王思又及洽辦機關科長黃儒新等，均在公共工程委員會第2 次預審會上證稱：泉昇公司第1 次減價即進入底價，主持人因而宣佈決標，並無原告所指減價多次情事。

⒉公共工程委員會依原告94年9 月15日申請調查證據暨補充理由書之請求，於94年10月3 日、同年11月3 日及12月8日，邀請金門縣政府消防局課員陳煌興以證人身份到會陳述（陳煌興自稱於94年2 月至同年8 月底借調至金門縣政府政風室任職）。陳煌興證稱94年5 月23日開標當日，泉昇公司有減價3 次之情事，且第1 次減價即已進入底價，但開標紀錄卻僅記載減價1 次，其於回縣府後，曾先後向縣府政風室課長及主任報告上開情事云云（陳煌興陳述紀錄附公共工程委員會卷宗）。金門縣政府亦於94年11月17日以府政二字第0940 060354 號函表示陳煌興之陳述均屬實。

⒊公共工程委員會又依原告前述94年9 月15日申請調查證據暨補充理由書之請求，於94年12月8 日邀請金門縣政府工務局李延浩以證人身份到會陳述。李延浩證稱不知94年5月23日開標當日陳煌興是否在現場，因當時並不認識陳煌興，但印象中泉昇公司僅減價1 次即已進入底價因而得標（李延浩陳述紀錄亦附公共工程委員會卷宗）。

⒋查泉昇公司於94年5 月23日第1 次比減價格後之標價為28,360,000 元 ，低於底價34,256,789元，有當日開標會議紀錄、泉昇公司用印並經本案採購承辦人王思又與監辦人葉杭洲簽名之減價單、金門縣政府機關首長簽名核定之底價表等證物可稽，核與乙○○○○○處長丙○○及該處監辦人員葉杭洲、政風人員許加仁、記錄人員王思又暨金門縣政府工務局科長黃儒新等5 人於公共工程委員會預審會上之陳述相符。原告指該開標紀錄及減價單記載不實，尚屬無據。

⒌公共工程委員會邀請出席預審會之陳煌興雖證稱泉昇公司曾3 次減價，且第1 次減價即已進入底價云云。惟查陳煌興並非系爭採購之法定監辦人員，依法並無出席94年5 月23 日 開標會議之義務，且94年5 月23日開標紀錄亦無陳煌興之簽名，而被告及丙○○等5 人皆謂並無印象陳煌興當日在開標會場，故陳煌興所述尚無相關資料可資佐證。金門縣政府雖以府政二字第0940060354號函表示陳煌興之陳述均屬實，但經公共工程委員會詢問丙○○等5 人，其等均稱本案自決標迄今，工程已接近完工，尚無任何政風或其他機關追究不法之情事。此外，公共工程委員會曾以94年11月9 日工程訴字第09400413270 號函該政風室，詢問其有無就本案為任何後續處理；惟其於該府二字第0940060354號回函中，並未就此有任何答覆。因此，亦無法僅因前開金門縣政府府政二字第09 40060354 號函，而認陳煌興之陳述屬實。何況，倘如陳煌興所稱，泉昇公司第1次減價即已進入底價，卻又繼續減價2 次，則泉昇公司於主席宣佈底價而知悉其事後，為何未就此不利於己之情事，當場立即異議或嗣後表示異議？故陳煌興所言，與經驗法則尚嫌有間。

⒍又查，公共工程委員會應原告請求而另邀請金門縣政府工務局職員李延浩到會陳述。李延浩證稱，其於94年5 月23日開標當日在場協助其科長黃儒新辦理相關事宜，並無印象陳煌興是否亦在場，但印象中泉昇公司確實僅減價1 次。從而，原告主張李延浩亦可證明泉昇公司減價多次云云，即無可採。

七、至原告於審理中復聲請傳訊證人陳煌興、李延浩及謝健茂，惟陳煌興於申訴程序，業至公共工程委員會陳述甚詳，其所為證述為不可採，已如上述；李延浩於申訴程序，亦已至公共工程委員會證述，並稱：並無印象陳煌興是否亦在場，但印象中泉昇公司確實僅減價1 次等語；至謝健茂係金門縣政府政風室主任，其於開標當日並不在場，且開標當日在場之政風人員許加仁、記錄人員王思又及洽辦機關科長黃儒新等，均在公共工程委員會第2 次預審會上證稱：泉昇公司第1次減價即進入底價，主持人因而宣佈決標，並無原告所指減價多次情事，業如上述，故原告聲請傳訊證人陳煌興、李延浩、謝健茂，及另請求調閱開標之錄影帶，均無必要，附此敘明。

八、綜上，被告乙○○○○○依政府採購法第53條進行減價程序而決標予泉昇公司，於法尚無不符，原告所訴並無理由，原異議處理結果為相同認定，亦無違誤，採購申訴審議判斷予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請確認原處分（即原異議處理結果）及審議判斷違法，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　鄭忠仁