臺北高等行政法院判決

原告

興懋食品有限公司

代表人

甲○○董事）住同

訴訟代理人

張世興 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

文德食品有限公司

代表人

乙○○董事）住同

訴訟代理人

桂齊恆 律師

　　　　　　謝智硯　律師

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年12月27日經訴字第09406142970 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：

㈠參加人前於民國（下同，西元除外）79年4 月6 日以「佛手」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品、調味液商品，向被告（88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告審查，准列為註冊第503639號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。復經被告於89年11月9 日核准延展註冊，專用期限延展至99年10月31日並專用於鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品。

㈡原告於92年11月28日以系爭「佛手」註冊商標有違商標法第57條第1 項第2 款及第5 款之規定，申請廢止其註冊。經被告審查後，於94年4 月26日以（94）智商0302字第09480155130 號（中台廢字第L00000000 號）商標廢止處分書（下稱原處分）為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造及參加人聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分關於商標法第57條第1 項第2 款事由之部分均撤銷。

2.被告應就原告92年11月28日所為之申請廢止案就商標法第57條第1 項第2 款之事由作成核准的行政處分。

㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。

三、兩造及參加人之爭點：參加人是否有未使用系爭商標之情事？

㈠原告主張之理由：

1.商標之使用，必須係用以表彰商標權人自己之商品上，並藉以與他人之商品相區別：

⑴商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品等，為商標權人自己之商品，藉以與他人之商品相區別：按「商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」，商標法第57條第1 項第2 款定有明文。所謂「使用」，係「指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」商標法第6 條著有立法解釋。又「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」、「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」、「前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」商標法第2 條、第4條第1 項及第2 項著有規定。職是之故，商標權之取得，乃係為表彰自己（即商標權人）之商品或服務而申請，該商標應足以使（商標權人之）商品或服務之相關消費者認識其為表彰（商標權人之）商品或服務之標識，並得藉以與他人（非商標權人）之商品或服務相區別，商標必須得其為行銷（商標權人之商品或服務）之目的，將商標用於（商標權人之）商品或其包裝、容器、標帖、說明書或其他類似物件上而持有、陳列或散布者，始屬商標之使用。

⑵商標之使用，必須係用以表彰商標權人自己之商品上，此觀商標法第2條之立法沿革亦足資證明：依商標法歷年之立法沿革，可以得知商標之使用必須係用以表彰商標權人自己之商品，此觀下述數商標法第2條之修正過程自明。查82年12月22日修正前之商標法第2 條規定：「凡因表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，欲專用商標者……」，該規定係沿襲自12年北京政府之商標法；明文列舉業者係就其生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，所使用之商標。82年修法時，立法委員蘇煥智、陳水扁先後就該內容提出質疑，恐其採列舉主義有掛一漏萬之虞，又，生產、製造（甚至加工）之區別為何，不易界定，陳委員亦質疑揀選、批售之商品已有商標者，業者得否再附加另一商標，故主張改為概括性規定「……表彰自己營業之商品……」；92年修法時復以西元1999年10月27日各國於瑞士日內瓦簽訂之商標法條約第3 條第7 款明文揭示，各國受理商標申請註冊，不得要求檢附任何營業證明文件或營業相關記載，我國商標專責機構要求申請人須檢附營業證明文件申請商標之實務與前揭條約不符，故刪除「營業」乙詞。由上開商標法第2 條之立法沿革在在顯示商標之使用，重點不在於該商品是否為自己或他人所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀或營業之商品，其重點係在於必須係用以表彰商標權人自己之商品上。

⑶所謂「自己之商品」，其重點在於商品之外部表彰形式，而與商標權人和代理商及製造商之內部關係無涉：

①表彰「商標權人」之商品，且該商品係自行生產、製造等。

②表彰「商標權人」之商品，且該商品係他人生產、製造等：A.該商品係委託他人製造。B.該商品係代理他人販售。C.該商品係他人所授權生產、製造或委託其代理銷售。

③表彰「他人」（即非「商標權人」）之商品，且該商品係自行生產、製造等。

④表彰「他人」（即非「商標權人」）之商品，且該商品係他人生產、製造等：A.該商品係委託他人製造。B.該商品係代理他人販售。C.該商品係他人所授權生產、製造或委託其代理銷售。

⑤綜上，按商標法之規定商標之使用，需係用以表彰商標權人自己之商品，已如前述；因而，在上開之類型中，只有類型1 、2 方符合商標法之規定，而屬商標之使用。至於上開類型3 、4 ，因其商品係表彰「他人」（即非「商標權人」）之商品，則不論其為自行製造、委託他人製造，或代理他人販售，皆非「表彰商標權人自己之商品」，不符商標法之規定，自非「商標之使用」無疑。

⑷商標權為國家所特許之權利，故為維護公益，商標權人3 年不使用商標，即應加以廢止：按商標之註冊，目的即在取得排他的使用權利，表彰其營業，倘商標權人不予使用，即使商標註冊失其意義，亦阻礙他人之使用相同或近似商標於同一或類似商品或服務，有損工商企業之發展。故凡無正當事由，於取得註冊後，停止使用滿3 年者，構成廢止之事由。

2.本件參加人僅係代理銷售香港天廚公司之商品，從無為行銷參加人自己之商品之目的，將系爭商標用於參加人自己之商品上而持有、陳列或散布，被告及訴願決定機關認事用法，顯然違法：

⑴按系爭商標之註冊，有無經香港天廚公司之同意，乃係商標之註冊有無違法之評定爭議，與商標之廢止爭議，洵屬二事：參加人辯稱其於78年已取得香港天廚公司同意其以佛手圖形在台灣申請商標註冊並使用於鹽、醬、味精、調味品等商品，並提供香港天廚公司之同意書，其上固有我國駐外單位之驗證，惟其上載明「本驗證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而該文書之實質真實仍不足為憑；且該傳真函簽署日期為「西元2003年12月24日」，顯係系爭商標進行廢止程序後，參加人為彌縫掩飾其從未使用該商標之事實，而事後要求香港天廚公司配合製作，職是，該同意書之內容即非真實，自不足取，併此敘明。

⑵查參加人提出其使用系爭商標之事證，主要有二：即其委請專人在「吃在台灣」雜誌上撰寫介紹之文章、其銷售商品之包裝袋正、背面照片及其運送貨物車輛之照片。至於其提出各大飯店之報價單及發票，乃係銷售前開商品而來。爰遂項說明如後：

①參加人所提「吃在台灣」雜誌上之文章，全文既無出現參加人自己之商標，亦無出現參加人自己之商品，從該文章之刊載及其上照片，相關消費者無從認知「佛手及圖」之商標及其味精商品係參加人所有：查「吃在台灣」雜誌上之文章，通篇均係介紹香港天廚公司之商品，所刊載之商品照片，亦係香港天廚公司之商品照片，僅係文末提及「天廚佛手牌味精已由文德食品公司代理引進台灣」而已。全文既無出現參加人自己之商標，亦無出現參加人自己之商品，從該文章之刊載及其上照片，相關消費者無從認知「佛手及圖」之商標及其味精商品係參加人所有，反而更加確認該「佛手及圖」之商標及其味精商品均係香港天廚公司（西元1999年更名前為香港天廚味精化學工廠）所有，因此該篇文章不僅不能證明參加人就系爭商標之使用，反而益證參加人未使用系爭商標。

②參加人所提出其銷售商品之包裝袋背面照片，其上另行貼有食品標示之貼紙，乃係依食品衛生法之要求而辦理，並無從證明參加人對系爭商標有為使用之行為：按「有容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器或包裝之上：……四、廠商名稱、電話號碼及地址。輸入者，應註明國內負責廠商名稱、電話號碼及地址。」、「有容器或包裝之食品及食品添加物之標示，應依下列規定辦理：三、由國外輸入者，應依本法第17條之規定加中文標示，始得輸入。」食品衛生法第17條第1 項第4款及食品衛生管理法施行細則第13條第3 款本文著有明文。職是之故，參加人所提出其銷售商品之包裝袋正面照片，其上另行貼有食品標示之貼紙，乃係依上開法條規定要求而辦理。因而，該貼紙上明載「代理商名稱：文德食品有限公司（即參加人）」，僅係依前開法規定之要求，載明輸入販售之公司，俾利主管機關管理及消費者辨識。無論就消費者認知、社會通念及市場交易，該商品及商標權人均係香港天廚公司，而非參加人，參加人僅係代理商而已。是故，該包裝袋背面貼紙，不僅不能證明參加人就系爭商標之使用，反而益證參加人未使用系爭商標之事實。

③參加人所提出其銷售商品之包裝袋正面照片，明載該味精商品係香港天廚公司之商品，該「佛手及圖」之商標，其商標權人係香港天廚公司，而非參加人，任何相關消費者一視即有上開認知：若參加人欲使用系爭商標，其應在其銷售商品之上開包裝袋正面載明「文德食品公司」（即參加人）之字樣，以表彰參加人之商品，並藉以與他人之商品相區別。如此方符合前開商標法中關於「商標使用」之定義及意涵；惟查，於參加人所提出其銷售商品之包裝袋正面照片，明載該味精商品係香港天廚公司之商品，該「佛手及圖」之商標，其商標權人係香港天廚公司，而非參加人，任何相關消費者一視即有上開認知。因此，依消費者認知、社會通念及市場交易，參加人僅係一輸入香港天廚公司之佛手牌味精之代理商，而絕不可能有系爭商標為表彰參加人之商品之認知，因而，該包裝袋怎能視為參加人「使用系爭商標」？！是以，該包裝袋不僅不能證明參加人就系爭商標之使用，反而益證參加人未使用系爭商標。

④參加人所提出各大飯店之報價單及發票不足證明，其對於系爭商標有使用之情事：再者，參加人提出華泰飯店、圓山大飯店、凱悅飯店、晶華酒店、遠東飯店等資料，均為報價單，並無法證明其確有販售使用系爭商標產品之事實。此外，參加人固提出申崧公司、長榮公司、豐隆飯店、中泰賓館、鼎鼎大飯店、新皇公司等發票，然因調味品種類、品牌眾多，則上開發票上所載「味粉」，顯不足證明即為香港天廚公司之佛手牌味精或使用系爭商標之產品。如係記載「佛手牌味粉」，則均係指銷售香港天廚公司之味精。且由系爭相關行業之銷售香港天廚公司佛手牌味精之銷貨單，其品名均係記載為「佛手牌味粉」。是以，其亦足證參加人所提之上開文件並無法證明其有為使用系爭商標之事實。

⑤參加人所提出各大飯店所謂之「證明書」及照片係皆不可採：查參加人以各大飯店所謂之「證明書」，而欲證明其使有系爭商標之事實；惟查上開所謂之「證明書」簽署日期為「93年 月 日」，其非但係系爭商標進行廢止程序後所製作，且連詳細之日期亦未記載，故其顯係參加人為彌縫掩飾其從未使用該商標之事實，而事後要求各交易之相對人配合製作，職是，該所謂之「證明書」自不足採。再者，參加人所提照片日期為93年3 月23日所拍攝，顯係原告提出本件廢止申請後，參加人為彌縫始為製作，且由上開照片中其車身上漆有「台灣總代理」之字樣，更足證參加人自始僅為代理販售香港天廚公司之商品，而以代理人自居，而非以該商標「彰顯自己之商品」。是故，其自不足證明參加人有使用系爭商標之事實。

3.參加人之作法顯然違反誠信原則，自應將其註冊商標廢止，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制：

⑴此外，原告亦早於20年前即已販售香港天廚公司之佛手牌味精予各大餐廳，是以佛手牌商標味精早已廣為相關事業普遍認知。上開事實亦為參加人所承認。

⑵詎料，參加人因代理銷售香港天廚公司之佛手牌味精（註：於45年間即已在香港登記註冊），而將上開著名「佛手及圖」商標申請註冊登記，據為己有。實際上，參加人僅係代理銷售香港天廚公司之產品而已，並無使用系爭商標表彰自己之商品，然參加人將他人著名商標據為己有後，竟復對市場上其他交易「佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求鉅額賠償，其作法顯然違反誠信原則，自應將其註冊商標廢止，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制。

4.據上論結，本件參加人僅係代理銷售香港天廚公司之商品，該商品之商標權人係香港天廚公司，參加人本身從無為行銷參加人自己之商品之目的，將系爭商標用於參加人自己之商品上而持有、陳列或散布，被告及訴願決定機關竟將香港天廚公司之商品暨商標，逕認為係參加人本身之使用，依前開法條規定，被告及訴願決定機關之認事用法，均顯然違法，是其處分自應撤銷。

㈡被告主張之理由：

1.按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商標法第57條第1 項第2 款所明定。

2.本件依原告起訴內容可知，原告對前主張商標法第57條第1 項第5 款規定部分已無爭執，應無庸審究，合先敘明。

3.有關商標法第57條第1 項第2 款規定部分，經查，系爭商標，依參加人92年3 月22日、92年4 月8 日、92年5 月20日、92年6 月2 日、92年8 月1 日、92年9 月2 日、92年11月3 日開立之送貨單暨發票影本，及西元2002年、西元2003年與圓山大飯店簽訂之供貨合約書影本可知，參加人於原告92年11月28日申請廢止前3 年，確實有將系爭「佛手」商標使用於味粉、味精商品上，並於國內銷售之事實，且其使用應符合商業交易習慣，足證系爭商標於92年11月28日申請廢止前3 年，有使用系爭商標之事實。又依參加人所檢送之香港天廚公司之同意書及證明書、西元1991年7 月出刊之「吃在台北」雜誌、進口報單及香港天廚公司「佛手味精」包裝袋等證據可知，參加人係代理進口香港天廚公司之佛手牌味精，並經該公司同意於我國申請商標註冊。又參加人縱為代理商，只要有為行銷之目的，將商標用於商品上，足以使相關消費者認識其為商標即可認為有使用，是原告主張參加人公司本身並不生產味精、鹽、醬、調味品，僅係向香港天廚公司進口「佛手味精」在我國代理銷售，其從未使用系爭商標圖樣，用於參加人公司本身之商品或有關之物件上，自不足採。

4.國內代理商已經獲得製造商同意後，即可申請商標註冊使用。就本案的證據資料而言，商標法第2 條規定自己的商品，並不只是生產的產品，也包括代理的產品。這表示參加人確實有使用系爭商標，也不會有產地誤認的問題。

5.參加人使用系爭「佛手」商標之情形為在雜誌上面的介紹，沒有使用到商品或商品的包裝上。證物塑膠袋上面的「佛手」是製造商印在上面的。

㈢參加人主張之理由：今查本案原告主張參加人僅係代理銷售香港天廚公司之商品，從無以行銷參加人自己之商品之目的，將系爭商標用於自己之商品上而持有、陳列或散布云云，惟參加人確已將系爭商標實際使用於所指定之商品加以行銷，雖在商品包裝袋上載明係「代理商」，然徵諸後附最高行政法院判決意旨可知，並不得以此謂參加人未使用系爭商標。亦即，系爭商標實未構成廢止之事由，原處分及訴願決定並無違誤，乃原告逕以參加人從未使用系爭商標，主張系爭商標應予廢止，顯過於主觀獨斷，自不足採信。茲即詳述理由如下：

1.按商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊」，固為商標法第57條第1 項第2 款之規定，惟「有第1 項第2 款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始使用者外，不予廢止其註冊」，另為同法第3 項之規定。又「商標乃表彰自己所生產或經紀之商品標誌，總代理商為在我國促銷並宣傳其揀選、批售的商標商品，而經該外國原廠商標權人同意，自得以自己名義申請註冊……」，為被告於智慧財產權月刊83期中所明示。是註冊商標縱源自外國原廠，然該商標之註冊已經外國原廠商標權人同意，且於遭申請廢止前，確已有使用之事實，自無前揭法條第1 項第2 款規定之適用。

2.今查系爭商標之中文「佛手」固為香港天廚公司創用之商標，然基於代理關係及使用商標之必要，早於78年，該香港商即已同意參加人以中文「佛手」及佛手圖形在台灣申請商標註冊並使用於鹽、醬、味精、調味品等商品，此有香港天廚公司所出具之同意書可供鈞院參酌，尤其，該同意書已經公證人公證及駐香港中華旅行社簽證，其真實性自不容懷疑，縱使同意書簽署日期係在系爭商標遭申請廢止之後，然早在78年參加人即已取得香港天廚公司之「口頭同意」申請系爭商標註冊，否則其絕不可能於後來補具此一同意書予參加人，為此參加人前已商請香港天廚公司再次出具證明書，證實早在78年參加人與其洽商台灣代理權時，即經其「口頭同意」並授權參加人在台灣申請系爭商標註冊，故原告未提出任何具體之反證，僅一再質疑參加人僅係代理銷售香港天廚公司之商品，從無使用系爭商標於自己之商品上而銷售云云，純屬無理之攻訐，絕不足採信。

3.次查參加人自獲被告核准取得系爭商標權以來，即持續進口「佛手」牌味精至台灣銷售，並委請專人在「吃在台灣」雜誌上撰寫介紹之文章加以宣傳，由於系爭商標之味精商品品質極佳，添加在各式烹飪料理中，具有畫龍點睛或化腐朽為神奇之妙用，乃國內多家大飯店如：華泰、凱悅、遠東、晶華、圓山等均曾向參加人詢問「佛手」牌味精之報價，而標示有系爭商標之味精產品亦已廣泛銷售予豐隆、中泰賓館、鼎鼎、西華、亞都麗緻、晶華、長榮等各大飯店及餐廳，凡此有參加人致各大飯店之報價單、銷售發票、各大飯店出具之證明書、送貨單可供參酌，又參加人為宣傳系爭商標商品，在小貨車車身均標示有系爭商標及參加人公司名稱，是由上述可知，系爭商標既經創用人同意，由參加人在台灣取得商標權，並經參加人將自己公司名稱標示於商品上，持續在市場上銷售及宣傳多年，顯無停止使用之情形，自不符商標法第57條第1 項第2 款規定之情事，並無廢止其註冊之理。此可參酌最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）87年判字第382 號判決揭示之意旨，益明系爭商標之註冊並未違反商標法之規定，即：「商標法第2 條規定所稱因表彰自己營業之商品，不以自己生產製造者為限，因揀選、批售或經紀商品，亦得使用商標，關係人為表彰自己代理經銷之商品而使用系爭商標，應為法所允許；……又原告申請撤銷時所檢具貼有鯊魚商標之風濕膏藥之包裝袋，既載有『總代理鴻林藥品有限公司』，並載有系爭商標圖樣，更難謂為關係人未使用系爭商標」。

4.至於原告一再質疑、挑剔參加人所提出之雜誌、銷貨單據等資料，實因原告本身涉及不法，參加人為保障自身之合法權益，乃對之提出民刑事訴訟，原告竟意圖以惡意攻訐之方式，逃避或延宕法律制裁，其行為絕不值鼓勵。綜上論陳，原告主觀臆測系爭商標有繼續停止使用已滿3 年之情形，與事實不符，自不足取，而參加人確已將系爭商標實際使用於所指定之商品加以行銷，並未構成應予廢止之事由，是原告妄指系爭商標之註冊有違於商標法第57條第1 項第2 款之規定，實為一己主觀之見，其主張要不足採信，被告所為申請不成立之處分，自屬適法，應予維持。

5.所謂的商標行使並不限於自己製造的產品，也包括代理的產品在內。

6.參加人使用系爭「佛手」商標之情形為在包裝（證物塑膠袋）上，有寫代理商名稱「文德食品有限公司」，「佛手」字樣就是參加人的商標。另外還有使用在車輛上。被告之說法與參加人不同，可能係因被告對參加人如何使用並不了解。

理由

一、原告起訴主張：參加人僅係代理銷售香港天廚公司之商品，該商品之商標權人係香港天廚公司，參加人本身從無為行銷參加人自己之商品之目的，將系爭商標用於參加人自己之商品上而持有、陳列或散布，有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，原告乃申請廢止其註冊，詎遭被告違法否准，為此訴請如聲明所示云云。

二、被告則以：參加人縱為代理商，只要有為行銷之目的，將系爭商標用於商品上，足以使相關消費者認識其為商標即可認為有使用，況參加人係在獲得製造商同意後，始申請系爭商標之註冊，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴。

三、按商標法第57條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」是本件之爭執，在於參加人是否有未使用系爭商標之情事？

四、經查：

㈠按商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」第59條第3 項規定：「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」是本件所應探究者，其實在於參加人是否能證明其有為符合商業交易習慣之行銷目的，將系爭商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標？

㈡又按商標法第2 條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」第5 條規定：「（第1 項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。（第2 項）前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」是商標權之取得，乃係為表彰自己（即商標權人）之商品或服務而申請，該商標應足以使（商標權人之）商品或服務之相關消費者認識其為表彰（商標權人之）商品或服務之標識，並得藉以與他人（非商標權人）之商品或服務相區別，商標必須為行銷（商標權人之商品或服務）之目的，將商標用於（商標權人之）商品或其包裝、容器、標帖、說明書或其他類似物件上而持有、陳列或散布者，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，始屬商標之使用。

㈢依參加人提出之商品包裝所示，其正面固有如附圖2 所示之圖樣，而該圖樣右側所顯示之「佛手」圖樣，固亦係直寫隸書之字樣，惟查將附圖1 、2 加以比對，系爭商標顯較包裝所示更為圖形化（尤其在「弗」的部分），是至多僅能認為係就附圖2 中間圖樣之說明，而難謂係就系爭商標「佛手及圖」之使用，且遍觀全包裝亦別無他處有使用系爭商標，包裝背面上之貼紙亦僅表明參加人係代理商，亦未見參加人系爭商標之使用，是原告主張上開商品包裝不足為使用系爭商標之證據，堪足採信，而被告於言詞辯論期日亦對此事實不爭執。

㈣依參加人92年間開立之送貨單暨發票影本，及西元2002年、西元2003年與圓山大飯店簽訂之供貨合約書影本等（見本院卷第73頁以下），固均有關於「佛手牌味粉」「佛手味素」等記載，然查，上開文字無論係手寫或電腦打字，均係關於貨品品名之記載（橫書），而未見系爭商標之使用，尚不能逕認參加人有於上開商業文書上使用系爭商標。

㈤參加人又提出營業用車輛照片4 幀為證（見本院卷第137 頁以下），姑不論上開照片係93年間拍攝，用於證明原告92年11月28日申請廢止前3 年之使用狀況，已有未合，縱認該等車輛於92年11月28日前之即有如照片所示之標示，然觀諸該等車輛上之文字及圖樣，亦無一係系爭商標，蓋該等車輛上有一與包裝上相同之圖樣（即附圖2 ），此一圖樣之使用不能認為等於系爭商標之使用，已如㈢述，又原告以螢光筆標示之「佛手牌」三字，係橫寫楷書，與系爭商標圖樣所呈之直寫隸書顯有不同，亦不足為有利參加人之證明。

㈥參加人復提出「吃在台北」雜誌中「粵菜好吃裡面加了什麼」一文為證（見本院卷第163 頁以下），查該雜誌係80年7月出刊，不足證明原告92年11月28日申請廢止前3 年之使用狀況，況依該文中所刊登商品照片之顯示，其所使用之使用者，亦係附圖2 之圖樣，而非系爭商標。

㈦至參加人提出之華泰大飯店出具之「證明書」（見本院卷第78頁，其他數飯店亦出具內容相同之證明書，詳見原處分卷），其內容以：該公司「長期以來持續向文德食品有限公司購買註冊第503639號「佛手」商標（按即如附圖1 所示）及註冊第503640號商標之味精、味粉商品，為恐業界不明，特立此書，以為證明。」等語，然查，上開證明書並未詳細指明參加人究竟使用系爭商標於何處，況依前所述，參加人連在包裝上都沒有使用系爭商標，其送貨單、發票及合約書亦未見使用，參加人甚至提不出一個有系爭商標之商業小廣告，是上開「證明書」僅係各該飯店採購部門之主觀認知，亦不足為證。

五、綜上所述，參加人所提關於味精、味粉之證據，不足證明其於原告92年11月28日申請廢止前3 年內有使用系爭商標，是原告依商標法第57條第1 項第2 款之規定申請廢止系爭商標，於法即無不合，原處分審定申請不成立，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請如聲明所示，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　張　瓊　文