臺北高等行政法院判決

原告

太平洋建設股份有限公司

代表人

甲○○董事長）住

訴訟代理人

丁○○

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

許志堅（局長）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國91年8 月14日府訴字第09105901600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院判決廢棄發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告所有坐落台北市○○○路495號1樓建築物（下稱系爭建物），位於第2種商業區，領有台北市政府工務局核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為「餐飲業」（餐廳）、「機車停車空間」，出租予訴外人華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義娛樂公司）。台北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）於民國91年2月5日2時至系爭建物臨檢，查獲訴外人華義資訊服務股份有限公司（下稱華義服務公司）經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路遊戲，該分局乃以91年3月8日北市警信分行字第09160962900號函檢附臨檢紀錄表，函送台北市政府工務局所屬建築管理處等機關查處。案經台北市政府工務局審認系爭建物未經領得變更使用執照違規經營資訊休閒服務業（已修正為資訊休閒業），違反建築法第73條後段規定，乃依同法第90條第1項規定，以91年3月28日北市工建字第09130566500號函處系爭建物所有權人即原告新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並勒令停止資訊休閒業之違規使用。原告不服提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，本院以91年度訴字第4241號判決駁回其訴，原告提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第695號判決將原判決廢棄發回本院審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告就系爭建物違規作資訊休閒業之使用，處罰非實際使用人之原告（建物所有權人），有無不處罰所有權人即不能達成建築法規定所欲達成行政目的之理由？

㈠原告主張之理由：

⒈查原告為系爭建物之所有權人，並非實際使用人，更非擅自變更使用之行為人，故被告所應處罰之對象應為系爭建物之使用人即行為人，而非原告，是被告機關依行為時建築法第90條之規定對原告處以罰鍰，實有未洽：

⑴「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用．．．」。84年8月2日修正之建築法第73條、第90條定有明文。又「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰．．．。」最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議著有明文。又內政部台內營字第290096號函釋：「．．．按建築法第90條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人與使用人同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人。」。

⑵原告所有坐落台北市○○○路495號1樓建築物，位於第二種商業區，領有被告核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為餐飲業（餐廳）、機車停車空間。系爭建物經信義分局於91年2月5日至現場臨檢，查獲訴外人華義娛樂公司實際經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路軟體遊戲之情事，該行業應列為資訊休閒服務業，依行為時建築法第73條執行要點規定，與使用執照原核准之餐飲業用途不同，故依法裁處使用人及所有權人。被告既明知違法事實係訴外人華義娛樂公司所為，原告並非該違法事實之行為人；則依行政罰係以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外，且華義娛樂公司之行為係在未經原告同意情形下所為，則被告即應遵循內政部函釋見解，不應逕予認定原告應為該違法事實負履行義務而處以行政罰。

⒉況且原告亦依雙方所訂之租賃契約督促承租人應依使用執照之核准範圍合法使用系爭建物，退萬步言，縱使被告認為原告未盡維護建築物合法使用義務，亦應依建築法第91條第1 項規定處罰，而非依同法第90條第1 項規定處罰，原處分仍屬違法而應撤銷：

⑴原告雖為系爭建物之所有權人，但自89年9月10日起即將系爭建物出租予訴外人華義娛樂公司，租期2年，並簽定有租賃契約書，其中第6條第1項及第4項係約定：「乙方（即華義娛樂公司）應依使用執照記載性質使用本租賃物。」「房屋不得供非法使用．．．」。

⑵又84年8 月2 日修正後建築法第77條第1 項之規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」，故建物所有權人對建物使用權人亦應負督促其合法使用建物之義務。

⑶按原告除於前開租賃契約內明文約定使用人應依使用執照之記載使用系爭建物外，並早於91年7 月16日以台北敦南郵局第835 號存證信函，促令使用人儘速改善並應依使用執照所載之用途使用系爭建物，嗣甚至雙方已終止租約，故原告就本件實已善盡督促承租人合法使用建物之義務。

⑷再依最高行政法院判決發回意旨，縱使所有權人未盡督促使用人依原核准用途使用或申辦合法證照之義務，而違反行為時建築法第77條第1項之規定，應依建築法第91條第1項規定處罰，而非依同法第90條第1項規定處罰，原處分及訴願決定未查及此，顯屬違法。

㈡被告主張之理由：

⒈按92年6 月5 日修正前建築法第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第90條第1項：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」。建築法第73條執行要點第1點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」【附表1：建築物使用分類】類別：Ｂ類商業類類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所組別：

①Ｂ1組別定義：供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所。使用項目例舉：夜總會、酒家、理容院、ＫＴＶ、ＭＴＶ、公共浴室、三溫暖、茶室。組別定義

②Ｂ3組別定義：供不特定人士餐飲且直接使用燃具之場所。使用項目例舉：酒吧、餐廳、咖啡店（廳）、飲茶。

⒉系爭建物現場實際經營行業係經目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定為「資訊休閒服務業」，按建築法第73條執行要點附表1規定，核屬B1類組；而使用執照核准用途「餐飲業」乃屬B3類組，故現場跨類組變更使用事證明確，顯已違反行為時建築法第73條後段規定，被告自得依同法第90條第1項規定裁處，惟處分對象究應為建築物所有權人抑或使用人，行政機關應於符合立法目的之範圍內就違規情事予以斟酌：

⑴系爭建築物於90年7至8月間即曾為台北市政府警察局信義分局及所屬三張犁派出所數度查獲違規經營資訊休閒服務業，被告並以90年9月10北市工建字第9044229000號函處分使用人即華義資訊公司在案。該分局再於90年9 月12日實施臨檢，發現現場違規使用情形依舊，足見上開違章行為僅就違規場所使用人為裁處，仍不足以扼阻系爭建築物繼續供其違規使用。

⑵嗣台北市商業管理處以91年3月14日北市商三字第0916356300號函再為查告同址違規情事，被告審認系爭建築物所有權人未善盡其敦促使用人依核准用途使用之義務，乃斟酌本件違章情節所造成之損害及所欲達成之公益目的，選擇對建築物所有權人即原告處法定最低額度之罰鍰，衡情尚未與法律授權目的相違，非出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁怠惰等情事，難謂被告有恣意選擇處罰對象之情形，故本件與最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議要旨尚屬有間。

⒊卷查系爭建物為原告出租訴外人違規使用情事，經台北市政府工務局歷次裁罰情形如下：

⑴依台北市商業管理處90年3月12日北市商三字第9060244600號函查告，以90年3月16日北市工建字第9042599000號函，裁罰建築物使用人即華義餐飲服務股份有限公司（下稱華義餐飲公司）未經核准擅自經營餐館及飲料店業務。

⑵依台北市政府90年5月10日府建商字第9005124600號函查告，以90年5月22日北市工建字第9043150100號函，裁罰建築物使用人即華義餐飲公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業。

⑶依台北市商業管理處90年8月27日北市商三字第9064795100號函查告，以90年9月10日北市工建字第9044229000號函，裁罰建築物使用人即華義服務公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業。

⑷依台北市商業管理處90年10月25日北市商三字第9065841200號函查告，以90年11月12日北市工建字第9000000000號函，裁罰建築物所有權人即原告將系爭建築物租予訴外人供其違規開設資訊休閒服務業。

⑸依台北市商業管理處91年3月14日北市商三字第0916356300號函查告，以91年3月28日北市工建字第09130566500號函，裁罰建築物所有權人即原告將系爭建築物租予訴外人供其違規開設資訊休閒服務業。

⒋原告陳稱已盡督促義務，惟查原告寄發訴外人之存證信函（91年7月16日），係遭台北市政府工務局再為處分（91年3月28日）後始有此作為，而該函寄發日期非僅晚於台北市政府工務局裁罰處分，自原告知悉違規情事起可謂歷時已久，顯見原告意在藉此脫免責任，不足採憑。

⒌有關本件法規適用疑義：

⑴按行為時建築法第73條所指「變更使用」，係指建築物依「建築法第73條執行要點」規定，有跨類組使用情形之謂；同法第77條所謂「合法使用」則意指建築物之構造與設備之原核准情況應予維護而言，二者違規態樣有間，不容混淆，內政部86年11月24日台內營字第8608656號函及95年7月17台內營字第0950804329號函釋示有案。

⑵系爭建築物現場違規情形，核屬擅自變更使用行為，故合致行為建築法第73條無疑，而被告述及同法第77條第1項，僅係闡明建築法課予建築物所有權人就其所有之建築物負有排除違法狀態之責任，非謂本件原告所違反者為第77條第1項規定，況系爭建築物之構造設備現狀尚符原核准用途「餐飲業（餐廳）」與「機車停車空間」，自無違反行為時建築法第77條第1項，最高行政法院判決理由似認被告有誤引法令之嫌，誠屬誤解。

理由

一、原告起訴後，原由台北市政府工務局辦理之建築管理業務，於95年8 月1 日移撥至被告，有台北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告影本在卷可稽，業經被告具狀聲明承受訴訟，合先敘明。

二、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」84年8月2日修正之建築法第73條、第90條第1項分別定有明文。次按「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」有最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議可資參照。

三、查系爭原告所有坐落臺北市○○○路495號1樓建築物，位於第2種商業區，領有台北市政府工務局核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為餐飲業（餐廳）、機車停車空間。系爭建物經信義分局於91年2月5日2時至現場臨檢，查獲係由訴外人華義服務公司實際經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路軟體遊戲之事實，有臨檢紀錄表影本在卷可稽。按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為其他娛樂業。系爭建物實際提供經營之行業，經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照核准用途為餐飲業，分屬不同類組。而依行為時建築法第73條執行要點規定，系爭建築物現場所從事之資訊休閒服務業屬商業類第1組（B1），供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，而餐飲業屬商業類第3組（B3），為供不特定人士餐飲且直接使用燃具之場所，故系爭建物確有違規跨類組使用之情事足堪認定。原告就前開事實亦無爭執，惟主張其系爭建物之所有權人，並非擅自變更使用之行為人，不應罰原告；況系爭建物出租予訴外人華義娛樂公司，租約約定使用人應依使用執照之記載為使用，而原告早於91年7月16日即以存證信函促令使用人應依使用執照所載之用途為使用，嗣甚而已終止租約云云，詳如事實欄所載。是本件應審究者為：被告就系爭建物違規作資訊休閒業之使用，處罰非實際使用人之原告（建物所有權人），有無不處罰所有權人即不能達成建築法規定所欲達成行政目的之理由？

四、原告雖稱其自89年9月10日起即將系爭建物出租予訴外人華義娛樂公司，租期2年，租約明定使用人應依使用執照之記載為使用云云。惟查系爭建物於原告出租後，經查獲之違規使用情形計有：⑴訴外人華義餐飲公司未經核准擅自經營餐館及飲料店業務。⑵訴外人華義餐飲公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業。⑶訴外人華義服務公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業。⑷訴外人華義服務公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業。⑸訴外人華義服務公司未經核准擅自使用為資訊休閒服務業（即本件違規使用）；分別經台北市政府工務局以⑴90年3 月16日北市工建字第9042599000號函裁罰建物使用人華義餐飲公司。⑵90年5 月22日北市工建字第9043150100號函裁罰建物使用人華義餐飲公司。⑶90年9 月10日北市工建字第9044229000號函裁罰建物使用人華義服務公司。⑷90年11月12日北市工建字第9044 755400 號函裁罰建物所有權人之原告。⑸91年3 月28日北市工建字第09130566500 號函（即原處分）裁罰原告；有前開各處分函影本在卷可稽，且為原告所不爭執。足見系爭建物出租後，迄今計有5 次違規使用，而台北市政府工務局係於3 次處罰建物使用人無效後，始首次以90年11月12日北市工建字第9044755400號函對原告為處罰。又前開對原告科罰之第0000000000號處分函係於90年11月15日送達原告，有送達證書影本在卷可按，則原告已知其出租之系爭建物有違規使用之情形，本於建物所有權人依法應保持建物按使用執照核准用途為使用之義務，即應依其與承租人所訂之租約督促承租人依原核准用途使用或申辦合法證照，乃竟未為，僅就前開000000000 號處分函提起行政救濟，致信義分局於91年2 月5 日再度查獲訴外人華義服務公司違規使用系爭建物經營資訊休閒業，顯然放任出租建物之違規使用狀態。是原處分機關台北市政府工務局以系爭建物前經多次裁罰，違規情節未能遏止，顯見僅處分違規使用人尚不足以達其行政目的，實有課建物所有權人以行政責任之必要，以91年3 月28日北市工建字第09130566500 號函處原告60,000元罰鍰，並勒令停止資訊休閒業之違規使用，並非無由，訴願決定予以維持，揆諸首開規定及前述說明，均無不合。至於原告就前開000000000 號處分函提起行政救濟，雖經本院以92年訴字第4539號判決撤銷該處分，惟判決理由係「原告既僅係所有權人而非使用人，而被告復未舉證證明原告早已知悉系爭建築物有違規使用之情事，則原告在未受通知或副知之情況下，對於系爭建築物之違規使用及不依勒令停止使用而繼續使用，難謂有何故意過失」，並非系爭建物未違規使用，有該判決影本在卷可徵，是其對原告於90年11月15日即已得知系爭建物違規使用之事實並無影響。另原告雖於91年7 月16日以台北敦南郵局第835 號存證信函促令使用人應儘速依使用執照核准用途為使用，惟係在其90 年11 月15日得知系爭建物違規使用後8個月之後，且在台北市政府工務局91年3 月28日再次為本件處分之後，自不足以認為原告已善盡義務，其空言主張已多次敦促承租人依規定使用云云，顯無可採。

五、從而原處分及訴願決定均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。又兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官 鄭忠仁