臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四五三九號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四五三九號

原告

太平洋建設股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丁○○

被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年八月二十八日府訴

字第○九二一○五五六一○○號決定訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告所有坐落臺北市信義區○○○路四九五號一樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發九○變使字第○○八九號變更使用執照，核准變更後用途為餐飲業（餐廳）六八五‧五○平方公尺及機車停車空間七七‧四四平方公尺。嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於民國（下同）九十年十月二十五日北市商三建字第九○六五八四一二○○號函查告系爭建築物之使用人華義資訊服務股份有限公司（八十九年十月二十五日設立登記前以華義國際數位娛樂股份有限公司名義與原告簽訂租賃契約，下稱華義公司）未經核准經營資訊休閒服務業，被告認有違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，爰依同法第九十條第一項規定，於九十年十一月十二日北市工建字第九○四四七五五四○○號函（下稱原處分）處所有權人即原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，經臺北市政府九十二年五月十五日府訴字第○九一○五八五二五○○號訴願決定不受理，原告不服提起行政訴訟，經本院九十二年三月十三日九十一年訴字第二○一三號判決：訴願決定撤銷，嗣經臺北市政府九十二年八月二十八日府訴字第○九二一○五五六一○○號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：如主文所示。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告是否有故意或過失？

㈠原告主張之理由：

⒈依內政部七十四年二月九日台內營字第二九○○九六號函釋之規定，本件被告所應處罰之違規事實之對象應為系爭建物之使用人而非原告，是被告依行為時建築法第九十條之規定對原告處以罰鍰，實有未洽：

⑴按本件行為時建築法第七十三條及第九十條固分別規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。˙˙˙」。惟查，「建築法第九十條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人與使用人同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人。」內政部七十四年二月九日台內營字第二九○○九六號函釋在案。

⑵又前揭內政部七十四年二月九日台內營字第二九○○九六號函，其性質係屬上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實或行使裁量權而訂頒為裁量基準之行政規則，是該有效下達之行政規則即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，行政程序法第一百六十一條即定有明文。查本件行為時建築法固對違反該法第七十三條後段規定擅自變更使用者，處以建築物「所有權人『或』使用人」罰鍰，惟於建物所有權人與使用人並非同一（例如出租）之情形，內政部既已對該情形以前揭函釋釋明在案，則被告對於此一情形之處罰，自應依前揭函釋之規定，亦即，除該擅自變更使用係屬「所有權人」本人之作為，或經其同意者外，如該擅自變更係出於「使用人」自已之作為者，應處罰使用人，否則即有違反「行政自我拘束原則」之嫌。

⑶查本件原告雖為系爭建物之所有權人，但自八十九年九月十日起即將系爭建物出租予訴外人華義公司，租期二年，並簽定有租賃契約書，故華義公司實為系爭建物之使用人，合先敘明。

⑷再依本件系爭建物租賃契約書第六條第一項及第四項係約定：「乙方應依使用執照記載之性質使用本租賃物。」「房屋不得供非法使用˙˙˙」，顯見原告將系爭建物交付予華義公司前，即要求華義公司應依使用執照之記載，而不得非法使用系爭建物。然查，在本件系爭建物之租賃期間內，華義公司本就系爭建物有完全之使用權能，原告並無任何實力拘束該公司之行為，亦即原告與華義公司間亦僅有民法之租賃關係，原告對於華義公司使用建築物之行為僅得依租約約定或民法之規定加以拘束，除此之外，原告並無法隨時隨地的監控承租人華義公司之行為，基此，被告未究明本件實際義務違反之人係華義公司，卻逕予原告為罰鍰之處分，實屬率斷，亦難令原告甘服。

⒉退萬步言，縱被告認原告仍應為處罰之對象，亦應給予原告陳述意見之機會或令原告證明其無故意或過失等可歸責之原因，迺被告卻逕予本件罰鍰之處分，實屬擅斷：

⑴按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽証者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第一百零二條前段定有明文。再依司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受處罰。」準此，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除應給予該處分相對人陳述意見之機會外，亦應考慮行為人應有可歸　責之原因，始得加以處罰。

⑵然查，前述所謂故意、過失，行政程序法其他行政法規並無規定，故於解釋時常依刑法有關規定及民事法院之實務見解，是行為人對於損害之發生，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背本意者，為故意；應注意，並能注意，而不注意者，即為過失（刑法第十三、十四條參照）。另最高法院十九年上字第二七四六號判例揭示，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。又，最高法院五十七年台上字第二三一五號判決亦明白揭示，未盡善良管理人之注意，行為人須就抽象之過失負其責任。所以，是否已盡注意能事，應以善良管理人之注意能力為標準，亦即違反善良管理人之注意標準未能注意或防止損害之發生者，即為有過失˙˙˙。

⑶查因被告於認定原告有違規之事實而依建築法第九十條第一項規定裁罰原告前，被告已以九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函裁處使用人華義公司在案，且該件業已繫屬鈞院審理，案號為九十一年訴字第一五八五號在案，益顯被告科以本件原告罰鍰行政處分時，已明知原告雖為所有權人，但系爭建築物之使用權人實另有其人。縱或被告認訴外人華義公司有違反建築法第七十三條後段之情形，亦應先依前揭行政程序法第一百零二條之規定，通知原告陳述意見；或先行告知原告系爭建物有違反建築法之情形，俾令原告得以依租約之約定或民法之規定，督促承租人加以改善。然其竟未依前揭行政程序法之規定，先行通知原告陳述意見，又未發函通知原告，系爭建築物有違規使用之情形，給予原告得以有自行處理之機會，被告於作成行政處分時顯有程序瑕疵，更違背行政處分之基本精神。再者，依民法關於租賃之規定，出租人交付合於所約定使用、收益之租賃物予承租人後，承租人本得基於使用權人之地位，對租賃標的物有完全之使用權能，出租人就建築物之使用狀況僅得事前以租賃契約之約定限制承租人，事後促令承租人加以改善，對於承租人擅自違規使用之行為，並無任何實力予以禁止。嗣原告收受處分後亦與承租人終止租賃契約，迺被告竟未審酌上情而逕為認定本件違法並予原告罰鍰之處分，亦難令原告甘服。

⒊綜上所述，被告所為之原處分，顯屬違法之行政處分，難使原告甘服，況嗣原告亦與承租人終止租約，無有違規使用情事。

㈡被告主張之理由：

⒈按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。˙˙˙」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議˙˙˙㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲˙˙˙等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業˙˙˙」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明˙˙˙二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業˙˙˙㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。

㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。˙˙˙」

⒉查系爭建築物領有九○變使字第○八九號使用執照，核准用途為「餐飲業」，惟原告未經許可，供承租人華義公司擅營為資訊休閒服務業，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十年十月二十五日北市商三建字第九○六五八四一二○○號函，查告華義資訊公司未經核准經營資訊休閒服務業，被告審認有違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，以原處分處原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。

⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查系爭建築物現場實際所供經營行業係經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照核准用途為「餐飲業」，分屬不同類組。按「建築法第七十三執行要點」規定，系爭建築物現場所從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「餐飲業」屬商業類第三組（Ｂ－３），為「供不特定人士餐飲、且直接使用燃具之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰˙˙˙」在案。揆諸首揭規定，原處分依建築法第九十條第一項規定而為並無違誤。

⒋有關營業使用性質之認定標準部分，查華義公司所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又所營業類別為「電子資訊供應服務業」之疑義，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇，亦經被告前以九十年八月二十四日北市工建字第九○四四○七八三○○號函以建築物使用情形歸類使用組別。另原告主張系爭房屋係由承租人使用非其所使用亦即違規行為非其所為云云等詞，查原告為系爭建築物之所有權人雖非使用人，惟按行為時建築法第七十七條第一項規定「建築物之所有權人、使用人應維護建築物合法使用」且同法第九十條第一項明文規定違反第七十三條後段規定未經許可擅自變更使用時，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下，並勒令停止使用。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物核准用途「餐飲業」顯屬不同組別，前經被告以九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函處使用人華義公司六萬元罰鍰並勒令停止使用在案，是姑不論原告供使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，且「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，即非供人網路遊戲用，再查本案未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒服務業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時予以行政處分，即科負有法定義務人行政責任。故訴訟理由不足採據。

⒌有關原告主張之理由，被告認為：

⑴陳述意見部分，依行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不予陳述意見之機會：一、˙˙˙五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。˙˙˙」緣本案違規使用事實明確，是以，原告主張陳述意見不足採。

⑵依行為時建築法第七十七條第一項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人使用人俱負該法定責任，又第九十條第一項亦明文規定處罰對象為「所有權人『或』使用人」，亦即行政機關自得就所有權人、使用人中擇一處罰。

⑶系爭建築供使用核准登記範圍以外「資訊休閒業」之行為，係由主管機關即臺北市商業管理處查獲系爭建築物核准營業項目有經營資訊休閒業務之商業行為事實，另本案使用建築物部分倘符行為時建築法第九十條第一項規定構成處罰要件者，則須有同法第七十三條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實，本案原告有二違章行為，一未經核准經營資訊休閒服務業之商業行為，二為未經領得變更使用執照而變更建築物使用之行為。顯見二者所指之違法行為並非相同，上開二者處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題（九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議參照），故應分別依主管法令之規定予以裁罰，此亦為行政罰法草案第二十四條立法舉例說明在案。

⑷類此情節之案件經鈞院判決在案者有九十年訴字第六二九九、六七九八號、九十一年訴字第七一七、七二六、七三二、八一九、一一四二、一五四五號有案可稽。爰相同或類似事件應為相同之處理，亦應為相同之判決。

⒍末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。

理由

一、本件兩造不爭之原告係系爭建築物之所有權人，系爭建築物領有被告核發九○變使字第○○八九號變更使用執照，核准變更後用途為餐飲業（餐廳）六八五‧五○平方公尺及機車停車空間七七‧四四平方公尺，系爭建築物自八十九年九月十日起出租予訴外人華義公司使用，租期二年，嗣華義公司經台北市政府商業管理處查獲有經營資訊休閒服務業之事實，並經被告以九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函裁處使用人華義公司罰鍰六萬元並勒令停止違規使用在案，惟被告並未副知原告，亦未另函通知原告上開違規使用情事，復經警於九十年九月十二日零時二十八分至系爭建築物臨檢查獲仍有經營資訊休閒服務業之情事等情，有變更使用執照、華義公司登記資料、經濟部增訂公司行號業別對應之建築物使用類組對照表、公證書、房屋租賃契約、被告九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函及原處分附於原處分卷，台北市政府警察局信義分局分局三張犁派出所臨檢紀錄表、經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告附於臺北市政府九十二年五月十五日府訴字第○九一○五八五二五○○號訴願卷可稽，堪信為真實。

二、按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。˙˙˙」。又按建築法於九十二年六月五日修正公布，第七十三條第二項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第九十一條第一款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。：：：」是修正後之建築法就建築物未經領得變更使用執照，即擅自變更使用之情事，仍有處罰所有權人之規定，且其罰鍰額度相同，合先敘明。

三、次按司法院釋字第二七五號解釋揭櫫：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」是本件之爭執，厥在於原告是否有故意或過失？

四、經查：

㈠建築法之中央主管機關即內政部就上開條文之適用，於八十八年七月十六日發布有臺八八內營字第八八七三八六九號函釋㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。至其處罰對象，因同法第九十條第一項規定係對違規建築物之使用人或所有權人採擇一處罰方式，為達直接處罰嚇阻行為效果，第一次違規處罰對象為其使用人並副知所有權人，其後經勒令停止使用不停止使用之連續處罰，得認定所有權人為共犯，併罰之。」，此有上開函釋附於原處分卷可參，此項函解釋旨在認定所有權人對於違法性之認識，從而認定其責任。而上開函釋經被告訴訟代理人於準備程序陳稱：被告需適用上開函釋，在程序上被告一定會通知所有權人，有時會以副本通知所有權人，有時會另外通知等語，此亦有本院九十三年六月二十五日準備程序筆錄在卷可按，是被告於裁罰建築物之所有權人時，自應適用上開函釋妥適認定。

㈡次查，本件原處分係依台北市商業管理處九十年十月二十五日北市商三字第九○六五八四一二○○號函辦理，而該處係依台北市政府警察局信義分局九十年十月十二日北市警信分行字第九○六三二八六一○○號函辦理，此分別有原處分及上開台北市商業管理處函附於原處分卷可參；再台北市政府警察局信義分局發函之主旨則略以：「黃博弘君於本（九十）九月十二日零時廿八分：：：查獲經營『華義資訊服務股份有限公司』，以提供電腦供不特定人士消費：：：」，此亦有上開台北市政府警察局信義分局函及其附件即臨檢紀錄表附於臺北市政府九十二年五月十五日府訴字第○九一○五八五二五○○號訴願卷可稽，是原處分所處罰之事實即係前揭台北市政府警察局信義分局三張犁派出所於九十年九月十二日零時二十八分至系爭建築物臨檢查獲仍有經營資訊休閒服務業之情事，此亦為被告所不爭執。

㈢又查，華義公司雖於本次即九十年九月十二日臨檢查獲前，即已經查獲一次，且經被告以九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○函處以罰鍰六萬元並勒令停止違規使用在案，並有上開處分函附於原處分卷可稽。然查上開處分函之副本收受者並無原告在內，且被告亦不爭執其並未副知原告，此與上開內政部函釋「第一次違規處罰對象為其使用人並副知所有權人」之要件有間；況查，被告上開九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函，係於九十年九月十二日中午十二時十五分始送達於華義公司，有被告自行提出之送達證書附卷可按，而原處分所處罰之違規時點則係同日凌晨零時廿八分，已如前述，是此更與同函釋所稱之「其後經勒令停止使用不停止使用」之要件相違。

五、綜上所述，原告既僅係所有權人而非使用人，而被告復未舉證證明原告早已知悉系爭建築物有違規使用之情事，則原告在未受通知或副知之情況下，對於系爭建築物之違規使用及不依勒令停止使用而繼續使用，難謂有何故意或過失，原處分認事用法顯有違誤，應予撤銷，訴願決定，未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　王　立　杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭 聚 恩