臺北高等行政法院判決

原告

東森得易購股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

許祺昌（會計師）

訴訟代理人

林巨峯（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄（局長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年3 月21日台財訴字第09500614330 號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告民國（下同）92年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）95,753,261元及投資損失143,125,615 元，被告初查以原告於90年度由其前身眾庭企業股份有限公司（以下簡稱眾庭公司）、得易購電視購物百貨股份有限公司（以下簡稱得易購公司）及東森育樂股份有限公司（以下簡稱東森育樂公司）合併，由眾庭公司為存續公司，並更名為東森得易購股份有限公司（即原告），三方屬聯屬公司，消滅公司股東之權益並未因合併產生變動，當無因合併而產生商譽，且商譽攤提應以出價取得者為限，乃剔除92年度商譽攤提數16,638,719元，核定各項耗竭及攤提為79,114,542元及投資損失74,609,345元，應補稅額5,669,230元。原告不服，申請復查，經被告以95年10月11日財北國稅法字第0950205644號復查決定書（下稱原處分）追認投資損失68,516,270元，變更核定投資損失143,125,615 元，及追減本年度抵減稅額8,564,534 元，變更核定抵減稅額10,739,740元，其餘復查駁回。原告仍不服，就各項耗竭及攤提部分提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、原告申報列帳之商譽，係按照財務會計準則公報及財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋之規定，應准予認列：

１、原告（原為眾庭公司，後更名為東森得易購股份有限公司），於90年度與東森育樂公司及得易購公司訂立合併契約，同意三方合併經營，以原告為合併後存續公司，東森育樂公司及得易購公司為合併後消滅公司，並經經濟部核准在案。原告以發行新股方式交換東森育樂公司及得易購公司所有流通在外之股份，其合併換股比例並有會計師複核意見書可證其合理性。就本案原告所列報合併商譽之適法性，悉述如後：

⑴、按公司進行合併時可使用之會計處裡方法包括「權益結合法」及「購買法」，若公司同時符合下列條件，必須採用「權益結合法」；若否，原則上必須使用「購買法」：①、任一參與合併之公司，在合併開始日前2 年內不得為他公司之部門或子公司。②、參與合併之公司相互獨立。亦即自合併計劃開始至合併完成之期間中，每一參與合併之公司，被其他參與合併公司所持有之普通股數，總計不得超過其流通在外普通股數的10% 。③、合併必須一次交易完成，或依特定計畫，在合併計劃開始日後1 年之內完成。④、在合併開始日後，合併公司必須發行其普通股，以交換被合併公司全部淨資產，或交換被合併公司流通在外普通股90% 以上。⑤、自合併計劃開始日前2 年起至合併完成日止，參與合併之各公司不得為合併之目的而變更股權。⑥、自合併計劃開始日前2 年起至合併完成日止，股票股利之分配不得超出正常情況下之分配數。⑦、合併時股份之交換，不得改變參與合併各公司其股東間之相對權益比例。⑧、因合併而發行之股票，其投票權應能立即行使，不得對其權利有任何限制，或剝奪其權利之行使。⑨、合併完成即屬定案，不得有依合併完成日之後的事件決定的或有支付之約定。⑩、合併合約中不得允許合併公司將因合併而發行之股份收回註銷，或買回庫藏股。⑪、合併合約中不得約定合併公司必須給予任一參與合併公司之前股東財務上之協助。⑫、合併公司不得計畫在合併完成後2 年內處分重大部分合併資產。

⑵、合併計劃開始時，原告及得易購公司對東森育樂公司之持股股數分別為6,096,000 股及2,000,000 股，合計佔東森育樂公司總發行股數22,000,000股約36.8% ，超過東森育樂公司流通在外普通股數的10% ，故不符合前揭適用權益結合法之條件「②、參與合併之公司相互獨立」，故本件合併適用「購買法」而非「權益結合法」，合先敘明。

２、次就有關商譽認列之過程悉述之：

⑴、收購成本：依財務會計準則公報第25號第8 段：「前段企業因合併而發行之權益證券，若其市價不能代表公平價值時，應研判有關收購交易之各種因素（例如雙方之磋商過程），亦可藉助於獨立專家之鑑價報告」。換言之，存續公司以發行權益證券作為合併消滅公司之收購成本，其所發行權益證券之市價不能代表公平價值時，可藉助於獨立專家之鑑價報告作為收購成本決定之參考。原告與東森育樂公司及得易購公司合併，其收購成本之決定，係參酌眾信企業管理顧問股份有限公司（以下簡稱眾信顧問公司）所出具之鑑價報告，是原告發行新股總計收購成本共251,180,000 元，茲分別簡述東森育樂公司及得易購公司之收購成本之鑑價內容如下：

①、東森育樂公司部分：依眾信顧問公司所出具之鑑價報告，依淨值法及市場比較法結合評估，東森育樂公司每股之合理價格介於4.52元至7.64元之間，再按原告須收購東森育樂公司股份13,904,000股（總發行股數22,000,000股－原告持有之6,096,000 股－得易購公司持有之2,000,000 股）計算，其企業價值區在62,846,080元至106,226,560 元中；原告發行6,952,000 股交換東森育樂公司剩餘流通在外股份，收購成本69,520,000元，介於合理價格區間。

②、得易購公司部分：由眾信顧問公司出具之鑑價報告可知，依市場比較法評估，其每股之合理價格介於6.28元至15.81 元之間，再按原告須收購得易購公司股份18,166,000股（總發行股數19,900,000股減除原告持有之1,734,000 股）計算，其價值區間位於114,082,480 元至287,204,460 元中。原告發行18,166,000股交換得易購公司剩餘流通在外股份，收購成本181,660,000元，介於合理價格區間。

⑵、合併前所投資消滅公司成本：原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，係原告投資得易購公司成本10,574,847元，加計投資東森育樂公司成本31,130,750元，加計東森育樂公司對原告之逆流交易利益18,061,750元，減除原告認列對東森育樂公司之投資損失14,566,633元。

⑶、可辨認淨資產價值：消滅公司資產淨額共計46,799,923元。

⑷、商譽：承上，總收購成本計251,180,000 元，加計原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，減除可辨認淨資產價值46,799,923元，其餘額即為因合併而產生之商譽249,580,791 元。

３、原告（存續公司）以發行證券之方式取得東森育樂公司及得易購公司（消滅公司）股權，因財務會計原則之規定應採取「購買法」處理。原告應將承受之淨資產按成本46,799,923元入帳，而將其收購成本251,180,000 元，超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額249,580,791元列為商譽，符合商業會計法、財務會計準則公報、企業併購法及財政部95年函釋之規定，應准予認列。

㈡、依鄭丁旺博士於中級會計學中所闡述之商譽，乃企業賺取超額利潤之能力，產生商譽之原因，可能包括一企業體特殊之組織文化、經營管理良好、行銷通路、與供應商之關係、產品品質優越、廣大之市場佔有、知名度高、客戶來源穩定等，種種無法歸屬至個別資產之優勢。參照合併換股比例會計師複核意見及企業價值評估報告所述，關於東森育樂公司部分：「因週休二日制所帶動的休閒觀光人潮，未來將複製台北海洋館成功經驗，預定於台中、高雄及宜蘭興建分館，展開全省共4 個連鎖分館的遠程計畫。連鎖經營將可使企業經營達到經濟規模，從而降低成本，保持企業成長。」「此外，公司並計劃尋找土地興建青少年育樂中心，並預計於台北海洋館現址旁，建立台北市最大之『東森幼稚學員教育館』，計劃於93年完工啟用，開館後將結合關係企業之資源，成為一全功能兒童綜合性活動中心，並為公司帶來可觀之獲利」；及得易購公司部分：「得易購電視購物係全國第一電視購物公司，並利用關係企業資源（台北海洋館、衣蝶百貨、力霸飯店、東森固網、東森寬頻等）及與全省有線電視系統台簽訂9 年長期合約的宣傳優勢，前景可期。計畫93年將於上海設立總部，並在北京、廣州、天津、廈門等地與中國大陸廠商策略聯盟，以擴展大陸市場。」「以美國最具規模之同型態電視購物公司-QVC及韓國CH39 Shopping 公司為例，QVC …成長4 倍；而CH39 Shopping 公司…成長3 倍。由此可見電視購物相當具有市場潛力，公司未來成長及獲利可期。」換言之，消滅公司東森育樂公司及得易購公司未來成長及獲利之基礎，為「高知名度」及「行銷通路」，符合鄭丁旺博士所闡述商譽之價值所在。是以，外部獨立鑑價專家並依適當之企業價值評估方法，判斷消滅公司未來賺取超額利潤的能力，評估消滅公司合理之企業價值區間，以為原告計算所欲付出「收購成本」之依據。訴願決定以消滅公司過去有限經營期間之表現，率而否定企業未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，實屬對商譽意義有所誤解，而無足採。

㈢、合併前消滅公司雖處於虧損狀態，然合併後之效益已有事實可為賺取超額利潤之證明：

１、得易購公司部分：原告合併得易購公司時，著眼於電視購物市場廣大的行銷通路、高知名度與眾多的客源，未來能夠創造鉅大的超額利潤。

⑴、得易購公司於88年8 月正式成立，為國內第1 家結合有線電視頻道、網路購物與平面郵購型錄的無店舖行銷通路業者，其中又以電視通路佔最大比例。相較於實體通路，其優勢在於不受時空限制、商品種類多元；其中電視購物頻道除了販賣商品，亦可出售廣告時段，故於全球通路市場占有不小版圖。以日本為例，其整體零售通路市場中，無店舖行銷市場成長率高於整體零售市場之成長，該成長力道主要來自行動電話上網購物、電視購物頻道與網路購物。無店舖行銷中的網路與電視，已成為未來零售通路業者搶進經營的新舞台，此將為全球網路及電視使用率高國家之共同趨勢。

⑵、原告於合併當時即著眼於得易購公司在電視購物市場廣大行銷通路、高知名度與眾多客源，未來能夠為合併後之公司創造鉅大的超額利潤。因此，於原告合併得易購公司之前，得易購公司過去之經營雖處於虧損狀態，但原告仍願將其合併，為的就是其能夠創造超額利潤之潛力。得易購公司創造超額利潤之潛力，於合併當時雖不能由其過去經營成果反映，但卻能由目前之事實加以驗證：

①、為數眾多的電視購物會員：原告電視購物全國會員人數目前已超過350 萬人。若以性別觀之，以消費傾向較為強烈的女性為主，將近230 萬人，約占全體顧客人數的2/3 。若以年齡觀之，集中於消費能力最強的25歲至54歲之顧客群，人數超過300 萬人，約占全部顧客人數88% 。若以地區觀之，顧客半數以上集中於商業活動較為頻繁的北部地區，人數將近200 萬人，達到全體顧客的55% 。綜觀之，得易購公司在電視購物市場廣大的行銷通路乃為創造超額利潤的重要利基。

②、電視購物業務之市場價值：由近來相關之市場報導得知，國內電視購物市場目前主要由原告經營的5 個購物頻道與富邦集團的momo購物頻道及中信集團的viva購物頻道，7 大購物頻道所組成，而原告經營之購物頻道呈現獨大局勢，高居電視購物市場之龍頭。以合併當時3 家公司淨值合計數約0.79億元（原告淨值約0.14億元；得易購公司淨值約0.2 億元；東森育樂公司淨值約0.45億元），合併後伴隨原告之經營及成長，截至96年7 月31日，公司淨值上升至4.58億元，而近來有外資法人看中原告電視購物業務與整體市場發展前景，欲出價收購原告之股權，其出價約計105 億元，遠超出原告之淨值，更可驗證合併當時對電視購物業務賺取未來超額利潤之預期。

２、東森育樂公司部分：

⑴、東森育樂公司主要經營業務為「台北海洋館」，館址設於士林夜市○○○○路上，自87年開幕以來至89年底時參館人數已達160 萬人次。特殊之經營項目及優越的地理條件為其創造可觀之利益。台北海洋館吸引人潮之特色之一，為定時進行之餵食表演秀，餵食表演秀中潛水員與海洋動物所培養之默契，為資產負債表所無記載，但確可為台北海洋館創造未來效益，包括「鯊餵食秀」、「食人魚餵食秀」及「燕魟餵食秀」等，充滿趣味與驚喜。台北海洋館擁有具有特技之海洋動物，當時台北海洋館有國內第1 隻會開罐取食的大章魚，其可愛逗趣之動作亦吸引許多遊客慕名而來，此亦為資產負債表所無記載，但確可為台北海洋館創造未來效益。

⑵、當時之台北海洋館為北台灣唯一具有規模之海洋博物館，在沒有同業競爭的環境下，台北海洋館成為各個中小學校及幼稚園學童，校外海洋教學必到之處。台北海洋館獨佔北台灣海洋娛樂教學市場之價值，雖於財務會計準則之規定下無法認列於會計帳上，然實為東森育樂公司之重要資產，能創造極大之未來效益。台北海洋館坐落於捷運劍潭站旁，多數造訪旅客選擇搭乘捷運而來，當時捷運淡水線及板南線接近全線通車，新莊線及南港線亦於規劃中，伴隨捷運乘客運載量不斷攀升之效益，確實為台北海洋館帶來更多的訪客。然其毗鄰捷運站地理位置所創造的無形未來價值雖未能反映於資產負債表上，但確實能為台北海洋館往後之營運奠立絕對的優勢。

㈣、各消滅公司可辨認資產及負債之公平價值，原告業已委託中華徵信所企業股份有限公司（以下簡稱中華徵信所）及中華不動產估價師聯合事務所（以下簡稱中華不動產），進行逐項價值評估竣事。

１、東森育樂公司部分：經鑑價之淨資產公平價值為負110,782,822 元。〔計算式：不動產以外資產公平價值545,269,374元＋不動產公平價值860,686,282 元－負債公平價值1,516,738,478 元＝負110,782,822 元〕

２、得易購公司部分：經鑑價之淨資產公平價值為6,179,312 元。〔計算式：資產公平價值439,671,517 元－負債公平價值433,492,205 元＝6,179,312 元〕

３、依前述淨資產公平價值重新計算原告因合併而產生之商譽為400,984,224 元（計算式：總收購成本251,180,000 元＋原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元－東森育樂公司淨資產公平價值負110,782,822 元－得易購公司淨資產公平價值6,179,312 元＝400,984,224 元），以15年攤提，92年營利事業所得稅結算申報應可認列各項耗竭及攤提26,732,282元。原告為商譽之計算符合穩健原則，仍採用較高之帳面價值作為商譽之減項，是原告商譽之計算為：總收購成本251,180,000 元，加計原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，減除可辨認淨資產價值46,799,923元，得商譽249,580,791 元，以15年攤提，故原告92年營利事業所得稅結算申報僅認列各項耗竭及攤提16,638,719元。準此以觀，原告系爭商譽之列報，符合財政部95年函釋及財務會計準則公報第25號之規範，應准認列為是，以符法制。

㈤、商譽之發生，並不以消滅公司處於持續獲利狀態為構成要件。公司因合併而認列之商譽，其入帳金額係以「收購成本」超過因合併所取得「可辨認淨資產公平價值」的部分計算之。此於財政部95年函釋說明二及財務會計準則公報第25號第4 段皆有明文。又以現行市場上花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）合併華僑商業銀行股份有限公司（以下簡稱華僑銀行）為例，花旗銀行為存續公司，華僑銀行為消滅公司。華僑銀行乃長期處於虧損狀態，90年虧損3,065,385 千元，91年虧損620,774 千元，92年虧損1,399,109 千元，93年虧損2,502,339 千元，94年虧損783,403千元，95年虧損1,254,200 千元，96年1 月至9 月虧損2,249,788 千元。截至96年9 月30日為止，華僑銀行累計虧損4,447,713 千元，每股淨值僅約為6.58元（96年9 月30日股東權益淨額7,860,281 千元÷流通在外股數1,193,964 千股）。花旗銀行收購華僑銀行所有流通在外股份之價格為每股11.8元，相較於華僑銀行當時之每股淨值6.58元，溢價幅度高達79.33%。然而，花旗銀行竟願以如此高的收購價格合併華僑銀行，顯示花旗銀行對於合併華僑銀行後賺取未來超額利潤的預期，不因華僑銀行過去持續的虧損狀態受影響。由此可知，依目前併購實務，被合併之消滅公司長期處於虧損狀態並不必然表示其沒有獲取超額利潤之能力，更難謂沒有商譽發生之可能。

㈥、被告所指原告90年8 月1 日向經濟部申請變更登記時列報商譽211,476,974 元與合併基準日資產負債表所載商譽215,362,571 元不同，容有誤解。原告90年8 月1 日向經濟部申請變更登記時列報商譽確為215,362,571 元。原告申報之商譽215,362,571 元＝①650,750 元－②6,765,153 元＋③10,000,000元＋④67,901,925元＋⑤143,575,049 元。其中，①650,750 元、②6,765,153 元及③10,000,000元分別為原告對東森育樂公司持股、原告對得易購公司持股及得易購公司對東森育樂公司持股之相互投資股份消除調整。然被告僅考慮原告合併東森育樂公司發生之部分④67,901,925元及原告合併得易購公司發生之部分⑤143,575,049 元（合計211,476,974 元），合先敘明。

㈦、被告所指原告90年度營利事業所得稅結算申報商譽249,580,791 元與原告向經濟部申請變更登記時列報商譽215,362,571 元不同，係因90年合併變更登記檢送經濟部之時程較為緊迫，因此簽證會計師針對2 消滅公司之帳列數為初步查核。俟91年結算申報90年度營利事業所得稅時，為使因合併而取得之資產負債科目能允當表達其公平價值，對以下項目為調整，故有差異：１、無未來價值之資產負債科目：遞延所得稅資產、遞延退休金成本、應計退休金負債；２、聯屬公司間逆流交易；３、投資損失。被告所指合併基準日後原告概括承受東森育樂公司及得易購公司資產、負債及有關權利、義務，消滅公司之淨值全數轉入原告之股本及資本公積，並無盈餘分配予股東，難謂被消滅公司有因合併獲利之情事。蓋商譽係指收購成本超過因合併而取得可辨認淨資產公平價值之部分，此亦為被告所不爭，與消滅公司股東是否因合併而獲利斷然無關，被告以此為否認商譽產生之答辯，實有謬誤。

㈧、被告又指原告等3 家公司於合併契約中未明訂換股基準日，而以90年3 月31日為基準進行換股比例之計算，無所依據。然於公開交易市場進行之併購案件，所重者乃時機也，於實質合併之先交易各方即須對合併之對價有所評估，合併基準日僅為交易各方於合併對價達成共識後為進行實質合併所決定之時間點而已。被告對此所為之質疑，係對市場併購實務之不熟悉所致，實不足採。其次，被告或對原告合併換股比例有所質疑，然原告合併換股比例之計算係以參與合併之3家公司之企業價值區間為基礎，委由外部獨立第三者所為之估算，亦有對換股比例合理性之複合，且合併換股之事實亦已完成，被告若有質疑亦應提出其認為合理之計算，而非否認商譽發生之事實。再者，被告對原告事後補證之鑑價報告所為之質疑，亦有誤認：鑑價程序乃針對資產負債為價值之評估，而非查核。被告認為中華徵信所及中華不動產必須進行查核程序，實有誤解。被告認為不動產會計帳列不同科目（存貨或固定資產）其價值應為不同，然會計科目之列示乃是對公司經營狀況之表達，不動產會計科目之分類並不影響其市場價值。再參96年度訴字第1940號和解筆錄，被告亦未否認事後補證之鑑價報告。故被告並未否定原告商譽之存在，僅對收購成本及可辨認淨資產公平價值之計算有不同見解。若此，被告亦應提出其認為合理之計算結果，始為妥適。

二、被告主張之理由：

㈠、按得適用所得稅法第60條第3 項攤折規定之無形資產，限以出價取得者為限，且其適用範圍亦僅限於營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權。再按財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，始准予核實認列；又商譽成本之認定可參考「公司申請登記資本額查核辦法」第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定。至於商譽價值之衡量，依財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量；而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定，就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。

㈡、本件依原告前身眾庭公司與得易購公司及東森育樂公司3 方90年4 月6 日簽訂之合併契約，以眾庭公司為存續公司，同時更名為東森得易購股份有限公司，約定東森育樂公司每股換發原告新股0.5 股（6,952,000 股）、得易購公司每股換發原告新股1 股（18,166,000股），共計換發新股25,118,000股，嗣得易購公司及東森育樂公司同年6 月22日董事會決議以90年7 月1 日為合併基準日，並於同日辦理解散。按商譽係指企業有賺取超額利潤之能力，依財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋，收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽，系爭商譽原告90年度營利事業所得稅結算申報列報249,580,791 元、90年8 月1 日向經濟部申請變更登記時列報商譽211,476,974 元（東森育樂公司67,601,925元、得易購公司143,575,049 元），然原告合併基準日資產負債表所載商譽卻為215,362,571 元，嗣行政訴訟階段委託中華徵信所及中華不動產所作之評估報告，重行計算商譽應為400,984,224 元。

㈢、依原告原檢附之各項評估資料所載：

１、東森育樂公司部分：係以90年3 月31日之股東權益74,901,000元（資產總額1,614,882,000 －負債總額1,539,981,000）加計長期投資潛在獲益26,438,000，計算出每股價值4.61元，另以股東權益計算之每股淨值3.40元與上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近1 年股價淨值比計算每股價值區間為4.52元至7.64元，評估企業整體價值99,368,000元至168,077,000 元間。

２、得易購公司部分：係以90年3 月31日之股東權益75,988,000元計算之每股淨值3.82元，與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比計算每股價值區間為6.28元至6.89元，另以推估之該公司每股盈餘1.32元，與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年度本益比計算每股價值區間為22.86 元至25.23 元，再以二者平均數計算推估每股價格介於6.28元至15.81 元，評估企業整體價值124,873,000元至314,801,000元間。

３、原告部分：係以90年3 月31日之股東權益10,950,000元加計長期投資潛在獲益105,443,000 元，計算出每股價值6.47元，評估企業整體價值116,392,000 元。嗣90年6 月30日經股東會決議辦理減資，減資後之每股淨值上升為11.76 元。

４、換股比率係以各消滅公司每股價值區間平均數為基準，東森育樂公司每股6.09元【（4.52＋7.64）/2】、得易購公司每股11.04 元【（6.28＋15.81 ）/2】，決定東森育樂公司每股換發原告0.5 股、得易購公司每股換發原告1 股，原告共計換發新股25,118,000股（東森育樂公司6,952,000 股、得易購公司18,166,000 股）。

㈣、按商譽係指收購成本超過取得可辨認資產及承擔負債數，本件原告收購成本係以面額計算之換發新股數，惟就前項評估資料查核：

１、合併契約第2 條約定3 方同意東森育樂公司及得易購公司於合併基準日後之資產、負債及有關權利、義務，由原告概括承受，再依東森育樂公司及得易購公司90年6 月22日董事會議事錄討論事項2 ，決議通過將前開公司之淨值（股東權益）全數轉入原告之股本及資本公積，並無盈餘分配予股東之情事。

２、原告等3 家公司之企業價值評估在合併契約簽訂日90年4 月6 日後之同年4 月15日，換股比率評估遲至合併基準日始完成。合併契約並未明定換股比率基準日，各項評估逕以90年3 月31日為評估基準日，依據為何？以合併基準日後90年7月10買賣交割之東森華榮傳播股份有限公司（以下簡稱東森傳播公司）每股價格22元估計東森育樂公司及原告長期投資潛在獲益，惟得易購公司雖亦轉投資東森傳播公司，卻未估計該項長期投資潛在獲益。

３、原告等3 家公司皆轉投資陸輝營造有限公司（以下簡稱陸輝公司），依東森育樂公司90年度營利事業所得稅決算申報會計師查核報告書BS2 載有該公司出售陸輝營造有限公司股權，雖已有成交價格，卻未估計該項潛在收益。評估原告等3家公司每股價值，方法不一，原告以股東權益加計長期投資潛在收益；東森育樂公司以股東權益加計長期投資潛在收益，與上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近1年股價淨值比計算每股價值區間；得易購公司以股東權益與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比及本益比計算每股價值區。

㈤、綜上，本件原告係以收購成本超過帳列淨資產數249,580,791 元列為商譽，並申報營利事業所得稅，惟與向經濟部申請變更登記列報商譽211,476,974 元（東森育樂公司67,601,925元、得易購公司143,575,049 元），及原告合併基準日資產負債表所載商譽215,362,571 元金額有異，復與財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋之收購成本超過取得可辨認資產及承擔負債數為商譽之規定不合，且原告除未按財務會計準則第25號公報相關規定逐項評估其所取得資產及承擔之負債外，其評估亦有前項所述種種不合理之處，本件因其收購成本係以三方股權價值計算其換股比例而得，股權價值既如前述未依規定評估，所評估企業價值難謂屬公平合理價值，收購成本自亦非屬公平合理價格，是二者價值皆核不足採；又依前述合併契約及消滅公司董事會決議事項，被消滅公司係以股東權益全數轉入原告股本及資本公積，難謂被消滅公司有因合併獲利情事，與原告主張支付鉅額商譽並不對等，是被告否准認列商譽並無不合。

㈥、又企業合併攸關公司事大，併購案成功與否，企業評價乃關鍵要素之一，其不僅影響合併對價之決定，亦影響股東之利益，故公司法定有相關規範以保護股東權益，如公司法第316 條規定股東會對於公司合併之決議應以特別決議行之，同法第317 條規定公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約提出於股東會，而合併契約依同法第317 條之1 規定，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項等，可知企業在合併前，即應就企業淨資產行評價，以利決定合併對價及給付方式等重大事項，並記載於合併契約，提報董事會及股東會決議。原告於行政訴訟進行階段中方委託中華徵信所及中華不動產所作之評估報告，已與合併程序實務不同，且評估報告中所引述之各項財務資訊皆假設其資訊正確且能允當表達公司之財務及經營狀況，並未對其進行任何之查核程序，顯係事後之臨訟補證外，尚有以下疑點：１、長期股權投資仍係以合併基準日後90年7 月10日成交之東森傳播公司買賣交易價格作為評估價值。２、長期投資中陸輝營造90年有出售價格，評估日卻以評估基準日淨值為負數，估計價值為0 元。３、依前揭規定，不動產因其性質不同，評價亦有所不同，本件原告不動產有列存貨者，有列固定資產者，評價卻相同。４、不動產外之固定資產設備雖有評價金額，卻未檢附時值勘估報告。

５、委勘時不動產勘估標的物中台北海洋館已停業，惟90年仍在營業中，且營業情形良好，評估時亦未考慮該項特殊因素等，併與陳明。

㈦、本件經被告就原告提示之企業價值評估報告書及消滅公司淨資產資料查核結果以，被告未能依財務會計準則公報第25號規定及財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋意旨，將各消滅公司可辨認資產及承擔之負債逐項評估公平價值，證明其列報鉅額商譽存在之事實，且該等消滅公司係處於長期虧損狀態，亦難謂有賺取超額利潤之能力，是原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被告否准認列系爭商譽並無不合，原處分應續予維持。

理由

甲、程序方面：本件行政訴訟起訴後，被告原代表人由許虞哲變更為凌忠嫄，有行政院96年8 月3 日院授人力字第09600256721 號令影本在卷可憑，茲據繼任者於96年10月15日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「（第1 項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2 項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3 項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、．．．三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第24條第1 項、第60條分別定有明文。又「各項耗竭及攤折：一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定．．．三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠．．．㈣商譽最低為五年。」復為營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第96條第3 款第4 目所明定。再「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題，請本諸職權辦理。惟可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。．．．」復經財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋在案。核此函釋乃財政部基於其主管權責，就商譽資產事實認定所為之指示，無違法律保留原則，所屬稽徵辦理相關案件，自得援用。故得適用所得稅法第60條第3 項攤折規定之無形資產，係以出價取得者為限，且其適用範圍僅限於營業權、商標權、著作權、專利權、各種特許權及採購買法合併所生之商譽。

二、本件原告前身眾庭公司與得易購公司、東森育樂公司於90年4 月6 日簽立合併契約書，採購買法合併，約定眾庭公司為存續公司，且更名為東森得易購股份有限公司，東森育樂公司每股換發原告新股0.5 股（6,952,000 股）、得易購公司每股換發原告新股1 股（18,166,000股），共計換發新股25,118,000股，嗣得易購公司及東森育樂公司並於同年6 月22日董事會決議以90年7 月1 日為合併基準日，且於同日辦理解散；至其換股比率之決定，則是以90年3 月31日帳面金額為基礎，結算東森育樂、得易購、原告公司每股價值分別為4.52元至7.64元、6.28元至15.81 元、6.47元，以各消滅公司每股價值區間平均數為基準，東森育樂公司每股6.09元【（4.52＋7.64）/2】、得易購公司每股11.04 元【（6.28＋15.81 ）/2】，決定東森育樂公司每股換發原告0.5 股、得易購公司每股換發原告1 股。嗣原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提95,753,261元及投資損失143,125,615 元，為被告初查剔除92年度商譽攤提數16,638,719元，核定各項耗竭及攤提為79,114,542元及投資損失74,609,345元，應補稅額5,669,230 元。原告不服，申請復查，經被告以95年10月11日財北國稅法字第0950205644號復查決定書追認投資損失68,516,270元，變更核定投資損失143,125,615 元，及追減本年度抵減稅額8,564,534 元，變更核定抵減稅額10,739,740元，其餘復查駁回。原告仍不服，就上述各項耗竭及攤提部分提起訴願，復遭駁回等事實，有被告92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、調整法令及依據說明書、原告結算申報書、如事實概要所述之復查決定書、財政部96年3 月21日台財訴字第09500614330 號訴願決定書、眾庭公司變更登記申請書、合併契約書等件影本附卷可稽（見原處分卷第199 、304 、319 、439-443 、450- 454頁及經濟部影印卷），且為兩造所不爭，洵堪認定。

三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其（存續公司）以發行證券之方式取得東森育樂公司及得易購公司（消滅公司）股權，因財務會計原則規定應採「購買法」處理，乃將承受之淨資產按成本46,799,923元入帳，並就其收購成本251,180,000 元，超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額249,580,791 元列為商譽，符合商業會計法、財務會計準則公報、企業併購法及財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋之規定，應准予認列。訴願決定以消滅公司過去有限經營期間之表現，率而否定企業未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，實對商譽之意義有所誤解，蓋合併前消滅公司雖處於虧損狀態，然合併後之效益已有事實可為賺取超額利潤之證明。且商譽之發生，並不以消滅公司處於持續獲利狀態為構成要件，公司因合併而認列之商譽，其入帳金額係以「收購成本」超過因合併所取得「可辨認淨資產公平價值」的部分計算之，此於財政部95年函釋說明二及財務會計準則公報第25號第4 段皆有明文。況依目前併購實務，被合併之消滅公司長期處於虧損狀態並不必然表示其沒有獲取超額利潤之能力，更難謂沒有商譽發生之可能。被告既未否定原告商譽之存在，則縱與原告就收購成本及可辨認淨資產公平價值之計算有不同見解，亦應提出其認為合理之計算結果，始為妥適云云。

四、本院之判斷：

㈠、按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」行政訴訟法第133 條前段定有明文，此係因撤銷訴訟之當事人，分別為公權力主體之政府機關及人民，兩造間存在不對等之權力關係，且政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性或科技性，難為人民所瞭解，且每涉公務機密，人民取得相關資料常屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，而有上述規定；是於撤銷訴訟，證據之提出非當事人之責任，法院依職權調查得代當事人提出，當事人固無所謂主觀之舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，於上述範圍依行政訴訟法第136 條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。而就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，依上開規定，有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟有關所得計算基礎之減項，即「成本」、「費用」等，則因屬於權利發生後之消滅事由，故有關成本及費用存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔證明責任，故原告上開商譽攤折事實倘有不明，自應由原告負舉證之責。

㈡、次按「4 、本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。

⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部份，應列為商譽。．．．」、「17、收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽…資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。…」、「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。…⑷廠房與設備：

①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。

⑸可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第4 段、第17段、第18段著有規定。是採購買法合併之公司於有無商譽資產得於稅法上攤折，端視收購公司之收購成本是否超過該收購日有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債；超過部分始認有商譽而得為攤折。

㈢、如前所述，公司合併採購買法者，始得將收購公司收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部份，列為商譽；且所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨、廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，按上述財務會計準則公報第25號規定，分別予以衡量。然查，原告收購當時有關消滅公司資產之評價，並未依上述規定逐項衡量，而係以當時資產負債表等財務報表上之數字為基礎，逕為計算該等消滅公司之資產淨值乙情，有90年4 月15日由眾信企業管理顧問股份有限公司出具之3 家公司企業價值評估報告書附卷可稽（見被告答辯狀附件7 、8 、9 ），且經原告訴訟代理人自認在卷（見本院卷第307 頁第10行），是原告於合併當時並未按照財務會計就購買法之規定，對取得之可辨認資產之公平價值為評估，系爭年度申報攤折之金額僅係財務報表上之帳面數字，洵堪認定；且觀諸上述評估報告內容復有瑕疵，例如：非以收購日之資產負債價值決定換股比率（係以90年3 月31日之帳面價值）；同為消滅公司且均投資東森華榮傳播公司，東森育樂公司評估報告中認此投資係長期投資潛在獲益，而得易購公司部分卻未予估計；又3 家公司皆轉投資陸輝公司，依東森育樂公司90年度營利事業所得稅決算申報會計師查核報告書BS2 載有該公司出售陸輝公司股權，雖已有成交價格，卻未估計該項潛在收益；再評估原告等3 家公司每股價值，方法不一，原告以股東權益加計長期投資潛在收益、東森育樂公司以股東權益加計長期投資潛在收益暨上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近1 年股價淨值比計算每股價值區間、得易購公司以股東權益與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比及本益比計算每股價值區等（見卷附東森育樂、得易購公司營利事業所得稅合併消滅決算簽證申報查核報告書等件影本），則被告認上述評估報告所載非為消滅公司資產及負債之公平價值，無法據以認定收購當時對價包含商譽，致無法採計系爭商譽攤折金額，而予否准認列，揆諸前開規定，自無不合。

㈣、雖原告主張其於本院審理時，已委由中華徵信所、中華不動產事務所，另行依購買法之規定提出評估報告云云。惟查：1、按「公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約，提出於股東會，股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。」、「（第1 項）前條第一項所指之合併契約，應以書面為之，並記載左列事項：一、合併之公司名稱，合併後存續公司之名稱或新設公司之名稱。二、存續公司或新設公司因合併發行股份之總數、種類及數量。三、存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。四、對於合併後消滅之公司，其股東配發之股份不滿一股應支付現金者，其有關規定。五、存續公司之章程需變更者或新設公司依第一百二十九條應訂立之章程。（第2 項）前項之合併契約書，應於發送合併承認決議股東會之召集通知時，一併發送於股東。」行為時公司法第317條第1 項、第317 條之1 分別著有規定，是企業在合併前，即應就企業淨資產進行評價，以決定合併對價及給付等重大事項，記載於合併契約，提報其等董事會及股東會決議，此觀系爭合併契約書第3 條、第4 條即有涉關於合併公司之資本及換股比例等記載自明。故原告與消滅公司之資產既於合併前即應經評價，換言之，不論該評價方法是否符合上述購買法之標準，均係合併企業當時所採之評價方法，以對應原告當時相對付出之收購成本，即收購成本之決定乃係基於收購當時對消滅公司資產狀況之評價，此等評價自無法於合併完成後，另行藉其他評價方法重建，蓋此以不同評價方法追溯當時資產及負債之價值，原非當時原告訂定收購成本之考量因素，故原告迄於96年間再委由上述徵信所、事務所提出之評估報告，已非合併實情。

2、且原告於本院審理時提出之上述徵信所評估報告，係以90年6 月30日為評估基準日，在東森育樂、得易購公司查核報告書所列之財務資料下，對其等資產與負債價值作一綜合性評估，評估過程復係以公開交易市場及原告所提供之各項資訊為主要參考依據，建立在該等資料假設為完全正確之前提上，有該等評估意見書在卷可憑（見本院卷第117 、197 頁），核該96年始為之評估報告內容，既係以原告提供之資料為主要依據，而原告提供予該徵信所之資料又未經查核驗證；復仍有未符上述會計準則規定，應依收購日資產種類之不同，逐項採不同之方法衡量其公平價值，即有價證券係按淨變現價值、應收款項係以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值、存貨始係製成品存貨與商品存貨乃按淨變現價值減正常毛利、包括土地等其他資產係按估計價值等之處，例如：就東森育樂公司長期投資東森華榮傳播公司之股價評估，係以合併基準日後之90年7 月10日成交價格，而非收購日之價格作為評估價值（見被告附件7 、11、12之評估報告、繳款書及查核報告書）、又長期投資中陸輝營造依查核報告書所載，90年係有出售價格，評估日卻以評估基準日淨值為負數，估計價值為0 元（見被告答辯狀附件13及本院卷第124 頁）等瑕疵，益徵該等事後所為之評估報告不足代表收購當時東森育樂等消滅公司資產之真實狀況；另中華不動產事務所為之評價，亦未分別東森育樂公司不動產有列於存貨及固定資產之不同科目（東森育樂公司營業項目之一為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租售等業務，待售之房地為其商品存貨；依商業會計處理準則第15條規定，存貨係指備供正當營業出售之商品，而固定資產係指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在1 年以上之有形資產；固定資產有攤提折舊問題，而存貨則無），依購買法規定為不同之評價方式（見本院卷第139-194 頁），而仍不符上揭法令規定，故原告所提上述96年度始為之評估報告，均無足為其有利認定甚明。至原告擷取合併換股比例會計師複核意見中就合併公司經營狀況與未來發展條件之說明、東森育樂及得易購公司企業價值評估報告書中就該公司之簡介，另主張該等消滅公司具高知名度及行銷通路，具企業賺取超額利潤之能力，為其決定收購成本之依據云云，然此抽象敘述，既因消滅公司資產與負債於合併當時未經依會計準則規定，評定其公平價值而無從佐證其真實性，自尚難徒以此遽認系爭商譽存在之事實；再合併後公司經營績效提升原因多端，尚不得據合併完成後，存績公司經營效益之提升，率而推論消滅公司於合併時必有商譽存在，爰附此敘明。

五、綜上所述，原告無法舉證證明其因合併而取得消滅公司商譽之事實。從而，被告以原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，核定不予認列，並核定該年度投資損失143,125,615 元，抵減稅額10,739,740元，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭