臺北高等行政法院判決

原告

中國時報文化事業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

阮禎民 律師

複代理人

林菊芳 律師

複代理人

王耀星 律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

己○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國96年3月30日勞訴字第0960001263號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告以重大虧損與業務縮減為由資遣申訴人丙○○（下稱申訴人），忽視其具有強烈留任意願、相當年資及學經歷，未如同先前處理其他被裁撤部門之員工一般，給予職缺訊息或積極協助，而不間斷的招募新人，亦不給予丙○○機會去嘗試這些工作或給予試用期，即逕自認定其學經歷和專長不符合、無法勝任而予排拒，顯是因申訴人具有工會會員身分，而予以歧視，涉嫌違反就業服務法第5條第1項有關「以往工會會員身分」規定。案經被告機關調查，並送請台北市就業歧視評議委員會（下稱北市評委會）評議（下稱系爭評議），經北市評委會於民國（下同）95年10月13日第58次會議評議就業歧視成立，被告乃根據該評議結果，依就業服務法第5條第1項及第65條第1項規定，於95年11月30日以府勞二字第09537155800號裁處書（下稱系爭處分）處原告罰鍰新台幣（下同）30萬元整。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定、原處分決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告違反就業服務法第5條第1項規定，裁罰30萬元罰鍰處分，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，予以歧視，就業服務法第5條固有明文。惟前開所稱「就業歧視」係指求職人在求職過程中、或受雇人在就業時不能享有平等的工作機會與薪資、配置、升遷、訓練機會等就業安全保障的平等待遇。為了讓每一個人有公平參與經濟活動的機會，雇主在用人選擇上，應以工作性質、需求及員工工作能力為選擇依歸，若非如此，而依雇主個人的偏好或刻板印象、傳統角色的認知決定用人，而造成實質效果之不平等，即屬違反國民就業機會均等的原則，而有就業歧視的狀況產生。然而，企業用人之考慮因素很多，可能與求職者或員工認知上有很大差距，所以所謂就業歧視之成立，應以「公正客觀的第三人就客觀上具體事件予以觀察，該事件雇主是否有依個人偏好、刻板印象或傳統角色的認知以為任用、資遣員工之標準，造成求職人或所僱用員工實質效果之不平等」，不得徒憑求職者或所雇員員工之個人主觀感受為其判斷依據。

⒉按勞動基準法第11條規定，雇主非有該條各款情事之一者，不得預告勞工終止勞動契約。該條所列5款事由，其中前4款係因事業單位經營因素或經濟景氣因素，不得不解僱勞工，稱之為「整理解僱」，而第5款以勞工確不能勝任工作，稱之為「一般解僱」。然無論事業單位（或雇主）係依該條何款事由主張終止勞動契約者，依該條文義之反面解釋，僅須符合其中某款事由之一者，即得經預告勞工終止勞動契約，毋須該條所有條款皆須符合，方得主張。

⒊又本件原告係依勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮」之規定主張終止勞動契約，所謂「虧損」即是收入不敷支出而言；所謂「業務緊縮」係指生產或業務縮減而言（証六）。查因國人閱報習慣改變，網路科技日益發達，原告公司營運收入大不如前（見証一），除於95年年初將發行多年之中時晚報予以停刊，乃為眾所週知之事件外，復因報紙編務作業流程改變，乃於95年間召開會議檢討整體作業流程後，決定將校對組裁撤（見証二），已如前述。復依台北市政府勞工局95年6月26日談話紀錄：「丙○○所服務之校對組人員從1百多人慢慢的減少至94年11~12月剩18人，主要是電腦化結果」；「公司於95.3.24決定裁撤校對組」可知（証七），原告公司確有因虧損或業務緊縮等原因而將原校對組之編製從原來100多人逐漸減少至94年11、12月間之18人，嗣於95年3月24日決定裁撤校對組之事實。故原告依勞動基準法第11條第2款規定，依法向丙○○終止勞動契約乃因公司業務虧損及緊縮不得不然之結果，核與丙○○是否為工會幹部並無任何關聯。

⒋再按，最高法院第81年台上字第1207號判決意旨可知，依勞基法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損或業務緊縮情事時，得預告終止勞動契約。故雇主如確有虧損或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即不發生違反誠信原則與工會法第35條第1項規定（該條內涵與就業服務法第5條相同）不符，而為無效之問題（証八）。詎被告機關未予詳察，無視原告客觀上確有公司業務虧損及業務緊縮等法定原因，原告依勞動基準法第11條第2款規定，預告勞工終止勞動契約，並不發生違反誠信原則與就業服務法第5條規定之問題，竟徒憑丙○○舉發所為片面之詞，率爾認定原告有違反就業服務法第5條規定之情事，裁處原告新台幣30萬元罰鍰處分，其所為處分，殊屬違誤，應予撤銷。

⒌雖原處分理由謂：「查受裁處人˙˙˙，忽視其具有強烈留任意願、相當年資及學經歷，未如同先前處理其他被裁撤部分之員工一般，給予職缺訊息或積極協助；而不斷招募新人，亦不給予申請人機會去嘗試這些工作或給予試用期，即逕自認定其學經歷或專長不符合、無法勝任而予排拒，顯是因申訴人具有工會會員身分，而予以歧視，˙˙˙」等語。惟查：

⑴按事業單位（或雇主）依勞動基準法第11條各款事由終止勞動契約者，依該條文義之反面解釋，僅須符合其中某款事由之一者，即得經預告勞工終止勞動契約，毋須該條所有條款皆須符合，方得主張終止勞動契約，已如前述。復該條第2款規定亦僅規定「虧損或業務緊縮」之要件，並未如同條第4款於「業務性質變變更有減少勞工之必要」之要件外，另設「無適當工作可供安置時」之限制。故本件原告依勞動基準法第11條第2款規定，對丙○○為終止勞動契約之意思表示時，本無須審酌是否有其他適當工作可供安置丙○○。況勞動基準法第11條第4款所稱「業務性質變變更有減少勞工之必要」，係指由製造業變更為服務業，或本來生產A產品而變更為差異甚大之B產品或與其相類之情事而言（見証六），本件原告係將公司校對組全部予以裁撤，顯非因業務性質變變更有減少勞工必要之情形，與勞動基準法第11條第4款之要件並不相符，自無適用該條後段須併予審酌是否有「無適當工作可供安置時」要件之餘地。

⑵退步言之，縱原告有依勞動基準法第11條第4款規定，須併予審酌是否有「無適當工作可供安置」之要件，惟縱原告違反前開勞動基準法第11條第4款之規定（假設語），亦僅生系爭勞動契約之終止是否符合前開條文之要件，而生終止效力與否之問題，與原告是否有因丙○○為工會會員而予以歧視之事實，分屬二事，不可混為一談。是以，本件原告是否有違反就業服務法第5條規定之情事，自仍應以公正客觀的第三人就各種客觀情事予以觀察、判斷，原告於客觀上是否確有因丙○○為工會會員身分而予以歧視之情事，其理甚明。

⑶查原告於95年間召開會議檢討整體作業流程後，乃決定將校對組「全組」裁撤（見証二），非僅針對該組某特定人士為終止勞動契約。又校對組全組員額為18人，其性別有男、有女，亦有台閩、客家等各省籍人士，亦有各自之宗教信仰，也有工會、非工會會員。依台北市政府勞工局95年6月26日談話紀錄：「在歷年申請優離優退的人員亦有工會常務理事（左克明、楊俊華、賴清俊、張天強等）」可知（見証七），原告公司歷年裁撤業務部門，縱屬公會幹部亦係依優離優退專案程序申請優惠離退，原告從未針對特定性別、省籍、宗教信仰或工會會員（有特殊專長者例外）予以特別慰留為其安置工作之慣例。該組人員除丙○○係基於個人考量等因素未依前開專案申請優惠離退以外，其餘17位成員皆係依「自請離退優惠專案」等慣例自行申請優惠離退，原告給予丙○○之離退待遇及資遣條件，與該組其他員工或先前之公會幹部相比，並無不同，顯見丙○○並未因其為工會會員身分而受有不平等待遇，益証丙○○所為原告因其為工會會員身分而予以歧視之主張，核與事實不符，顯非可採。

⑷復按，為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，予以歧視，就業服務法第5條固有明文。然依該條反面解釋，為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，亦不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，而給予特別優惠待遇，自屬當然。查前開校對組全組人員其性別有男、有女，亦有台閩、客家等各省籍人士，亦有各自之宗教信仰及工會、非工會會員。該組人員除丙○○以外，其餘17位成員皆已依「自請離退優惠專案」等慣例申請優惠離退，原告並未為該組某特定員工安排職缺，已如前述。如本件原告反因陳君為工會會員身分而特別為其安排職缺者，對於其他已辦理離退之校對組成員，反屬不公平待遇。如該離退人員，其性別為女性、少數省籍人士或有特殊信仰者，豈非得以主張原告因其性別、省籍或宗教信仰而予以歧視伊等，益証丙○○主張原告有因其為工會成員，而予以歧視云云，顯屬無稽，應無可採。

⑸至於丙○○主張原告忽視其具有強烈留任意願、相當年資及學經歷，未為丙○○安置適當工作，反不斷招募新人乙節。惟查：

①丙○○於「自請離退優惠專案」公告期間，雖曾向原告公司表示願意留任，並表示希望能調入民權印刷廠發報組工作，惟當時發報組發報操作員因公司業務緊縮及營運成本壓力等因素，於年初已改採以承攬契約簽訂臨時工之方式遞補缺額，以節省公司營業費用，惟丙○○表示不願屈就臨時工之工作，致無法為其安排至印務部門任職，已如前述，絕非丙○○於訴願程序中所言「本人曾向公司表明任何工作（包括清潔）都肯作」，丙○○於訴願程序中之陳述實為虛偽不實。

②復丙○○其學經歷乃為中國文化大學哲學系畢業（見証三），縱使丙○○確實俱有世新專科學校編採科之學歷，並不代表丙○○即具備前開懸缺特殊專長，否則丙○○怎會於原告公司任職18年來，亦僅有從事校對工作（見証四），丙○○於原告公司任職18年來且從未配合公司營運型態主動學習第二或第三專長，或本身具有特殊專長，原告自無法提供前開職缺予丙○○選擇。

③況丙○○於請求改調印務部門及編輯部門未果後，亦未再提出改調前開部門以外其他部門之請求，復無法提出其他專長證明文件，原告自無法審查是否有其他職缺可供安置丙○○。至原告於95年間所招募之職缺，多屬前開須具備特殊專長之編輯部記者、廣告部企劃專員或機台操作人員等，亦與丙○○原所任職之校對工作業務性質無任何關聯，原告自無法提供前開職缺予丙○○。

④甚且，就業服務法第5條雖禁止雇主為就業歧視之行為，然非表示企業者即不得有依其「工作性質、企業需求及員工供作能力」選擇員工之自由與權利（員工選擇自由），企業者是否願意給予僱用員工試用期間，或為其裁撤部門之員工安置適當職缺，企業者仍應有裁量及選擇之自由（任用方式自由）。除有具體事証得以證明企業者確有因特別偏見針對特定員工不給予前開機會，即不得因少數員工因本身具備特殊專長而遭公司留用，即謂原告公司未將其留用乃屬歧視。況原告是否為丙○○安置適當工作，亦僅生是否違反勞基法第11條第4款規定，其終止勞動契約是否合法之問題（然本件原告係依勞基法第11條第2款終止勞動契約），與原告是否因丙○○為工會會員身分而予以歧視等事實無涉。

⑤詎被告機關於無具體事証證明原告確有因丙○○為工會員工之特別偏見，而針對丙○○不給予安置適當工作之機會，徒憑丙○○具有工會幹部之身分，即以主觀之臆測想法，遽以認定本件原告未為丙○○安置工作，乃係基於其工會幹部身分之故，行政院勞工委員會之訴願決定仍執前辭，殊嫌率斷，尤屬無理。

⑹復丙○○主張原告先前裁撤其他部門之員工，有給予相當職缺訊息或積極協助該部門員工安置職務乙節。查：

①依95年6月27日電話訪談紀錄：「二、貴公司於93年是否曾裁撤部門，當時貴公司如何安排徐君及洪君，請說明？答：近幾年來公司陸續裁撤及整併公司內部部門，大部分人員都辦理優惠退，因業務持續緊縮，公司無法主動幫裁撤部門之員工安排工作，僅少部分具有特殊專長者得轉調其他部門，係由用人單位主管上簽給人事單位轉呈總管理處同意後調任，故徐君與洪君就是透過這種方式獲得其他單位留用」；「五、請問93年貴公司台中印刷廠停機，貴公司是如何安排該單位之員工及當時是否有安排5位員工至台北民權廠，而這5名員工是否符合上題所詢問之條件，請說明並請貴公司提供這5人之姓名及辦公室聯絡電話？答：93年9月本公司台中印刷廠停機一台，當時有部分人員申請優惠離退，也確有張同發、吳隆吉、廖裕銘、林再添、劉明倫等5人調台北民印刷廠，係因台中、民權兩印刷廠，性質相同、操作人員之專業需求一致，且當時民權廠印雙機台尚有缺額，基於照顧同仁之立場，故有前述之調動˙˙˙」（証九）可知，原告公司陸續裁撤及整併公司內部部門，大部分人員皆係依專案辦理優惠退，公司因各部門業務持續緊縮之故，根本無法主動幫裁撤部門之員工安排工作，僅少部分「具有特殊專長者」得轉調其他部門。復台中印刷廠於裁撤後，其部分員工得調任至民權印刷廠者，係因該兩印刷廠工作性質相同，操作人員之專業需求一致，且當時民權廠印刷機台尚有缺額之故，與本件丙○○「未具備特殊專長」且「無性質相同之缺額」可供其安置之情況不同，自不可比附援引。

②再者，原告公司前開作法，亦非慣例，仍以該名員工是否具備「特殊專長」，原告公司是否尚有與該名員工先前擔任職務「性質相同之職缺」可供安置為主要考量。詎原處分及訴願決定均未予詳察，疏未審酌陳君是否具備特定專長及原告是否尚有與丙○○原所擔任職務性質相同之職缺可供安置，即率爾認定原告先前裁撤其他部門時，有將部分員工予以留用，卻未給予丙○○相同待遇，顯有因丙○○為工會會員身分，而予以歧視之事實，殊屬率斷，委無足採。

⒍經查，校對組其餘17位成員皆依前開專案申請優惠離退，其中包括同為產業工會常務理事之左克明先生（証十）。由此顯見，原告並未因丙○○之產業工會幹部身分有任何之就業歧視存在。

⒎次查，在第六屆（民國92年至95年）之產業工會幹部當中，除有依專案申請優惠離退者外（如與丙○○同為產業工會常務理事之左克明先生），亦有尚在原告公司任職者（証十一），即無論刻在職與否，皆未有發生任何歧視不公平之待遇情事。由此亦顯見，原告從未因任何員工因具有產業工會幹部身分，而有任何之就業歧視存在。再者，原告公司因嚴重虧損導致相關人事精簡作業仍在持續進行中，特併與敘明。今再奉鈞院命陳報由產業工會所出具之中國時報產業工會第六屆理、監事名冊(詳証十二)。另奉鈞院命陳報原告93、94年度營利事業所得稅申報書(詳証十三)及93、94年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（詳證十四），當中明確可知原告分別於93、94年度確實有鉅額虧損。

⒏綜上所述，被告原處分以原告違反就業服務法第5條規定，裁罰新台幣30萬元罰鍰處分，暨行政院勞工委員會之訴願決定，其認事用法洵屬違誤，原告殊難信服，為此於法定期間內提起行政訴訟，祈請鈞院明鑒，賜將原處分暨訴願決定均撤銷，並命被告負擔訴訟費用，以維原告合法權益。

㈡被告主張之理由：

⒈法令依據：按就業服務法第5條規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」

⒉調查經過及答辯意旨：

⑴卷查本件原告委託黃崇明及莊達人於被告所屬勞工局95年6月26日之談話錄中所載略：「公司因面臨虧損及業務緊縮之狀況，為了公司永續經營，故需資遣員工，公司並不因為丙○○是工會幹部而予以資遣。在歷年申請優離優退的人員中亦有工會常務理事。工會有工會運作之機制，不會因為幹部離職或被資遣而影響其運作。如果公司有部門被裁撤之員工想留下來公司會以其是否具有其他專長符合部門及部門主管之需求來決定。丙○○曾在公司內尋找其他部門的工作（印務處、編輯部），但因丙○○專長不符合需求，故其他部門無法留用丙○○。」、原告代表黃崇明於95年6月27日之電話訪談記錄所載略：「（問：請問93年貴公司台中印刷廠停機，貴公司是如何安排該單位之員工，及當時是否有安排5位員工至台北民權廠…）答：…確有…等5人調台北民權印刷廠，係因台中、民權兩印刷廠，性質相同，操作人員之專業需求一致，且當時民權廠印刷機台尚有缺額…故有前述之調動…」。據上，原告所持理由與談話記錄所稱均為一致。另查原告代表於95年9月6日於臺北市就業歧視評議委員會第57次會議現場之說明略以：（1）丙○○專長不符合其他部門用人需求，故無法任用；（2 ）公司已給丙○○半年的時間尋找職缺，並未干涉；（3）各部門需要的人才（如印務部操作機台）須立即上線，無法讓無相關經驗的丙○○邊做邊學習；（4）丙○○接洽印務部發報組屬替代性高的勞力工作，目前均採回聘優退員工的臨時工形式，丙○○如需要也可排隊；（5）所謂公司新聘108人之數據，絕大部份都是短期回聘的優退員工，而非新聘人員；（6）編輯部記者和廣告AE需要相關學經歷，但丙○○並沒有，而較不需要學經歷的電話行銷工作機會是開放的，但丙○○並未接洽；（7）公司並未打壓工會幹部，資遣丙○○純粹因公司整體業務和永續經營考量，丙○○是因為業務緊縮、部門裁撤，亦無其能勝任的職缺可安置，才會中止與丙○○的勞雇契約。次查中國時報文化事業股份有限公司產業工會常務理事史忠勇於被告所屬勞工局95年5月19日之談話錄中所載略：「（問：…有關中國時報文化事業股份有限公司資遣中國時報文化事業股份有限公司產業工會常務理事丙○○乙案，貴公司所了解的事實為何？）答：…95年3月23日丙○○找印務處長崔憲偉問轉到民權廠發報組的可能性，崔回答：發報組確實有缺人，但政策上只用臨時人員，不接受轉換…」、丙○○於被告所屬勞工局95年5月17日之談話錄中所載略：「（…問：公司是否後續安排工作安插？）答：本人前後10次主動找資訊處朱處長及總經理商討工作調動…朱處長答覆，曾找過編輯部總編輯王健壯、印務處崔憲偉，前者以編輯部人力過剩，後者直接回答不接受。本人事後找總編輯王健壯對質，其表示朱處長並未找其商討此事，另崔憲偉表示印務處發報組缺人，惟基於成本考量，公司只接受契約工，不接受正職。丙○○透過同仁詢問契約工的工資約45000上下，丙○○目前薪資42000，丙○○曾向公司表明任何工作都肯作，惟公司並未安排其他職務，而逕行資遣。」綜上，可知資方對不需要專長的工作不斷招募，而在固定工轉換到契約工的過程中，丙○○連契約工都願意接受，卻不給他任何機會；同時在沒有單位主管願意試用丙○○的情形下，只是單方面強調其專長和能力不足，顯難排除資方沒有歧視行為，又丙○○在公司有相當年資(18年之久)和學經歷(世新專科學校編採科、中國文化大學哲學系、清華歷史研究所以及擔任過工會刊物編輯和採訪主任的經驗)，以資方這麼大的事業體系，在丙○○豐富的學經歷下卻完全無法給予丙○○安排和試用機會，有無預設立場，實有所疑。且資方對這樣有工作意願的資深員工，不主動給予相關職缺訊息，任由其四處謀職和碰壁，頻頻以丙○○沒有專長、學經歷、或不具有危機意識等理由予以拒絕，而宣稱非因丙○○的工會身分予以差別待遇，實難認同。再者，本案業經被告就業歧視評議委員會第56次、第57次會議評議討論，後於95年10月13日第58次會議評議決議「就業歧視成立」，是以經多次審慎討論，故本件認事用法，實無違誤。

⑵綜上所陳，原告之主張，顯無理由，請依法駁回原告之訴。

理由

一、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」就業服務法第5條第1項固定有所謂禁止就業歧視明文規定。惟此所謂就業歧視者，應係指雇主對所僱用之員工，確實有因「以往工會會員身分」或「種族」、「性別」等原因而為歧視之行為而言。

二、查原處分認為原告應成立就業服務法第5條第1項之就業歧視規定，依系爭處分之記載，其事實無非係：㈠依北市評委會95年10月13日第58次委員會評議結果辦理、㈡違反事實：有關受裁處人涉就業服務法第5條第1項：以往工會會員身分為由歧視，經北市評委會評議就業歧視成立，受裁處人違反就業服務法第65條規定資遣申訴人，違反事實足堪認定。其理由則載為：㈠法律依據就業服務法第5條第1項及就業服務法第65條第1項規定、㈡查受裁處人以重大虧損與業務減縮為由資遣申訴人，忽視其具有強烈留任意願、相當年資及學經歷，未如同先前處理其他被裁撤部門之員工一般，給予職缺訊息或積極協助；而不間斷招募新人，亦不給予申訴人機會去嘗試這些工作或給予試用期，即逕自認定其學歷和專長不符合，無法勝任而予排拒，顯是因申訴人具有工會會員身分，而予以歧視。．．．。有系爭處分附訴願卷足稽（附件五）。

三、惟查：

㈠按本件原告有無就業歧視之事實，依行政程序法第36條、第43條規定，自應由行政機關於依法作成行政處分前，依職權調查證據，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（最高行政法院92年度判字第1495號判決意旨參照）。據此，綜觀系爭處分認定事實之依據，主要係依據「北市評委會95年10月13日第58次委員會評議結果」辦理。而觀諸北市評委會95年10月13日第58次會議紀錄（附訴願卷紅色標籤），或通知、或談話、或電話訪談之方式，取得申訴人、原告代表黃崇明及證人洪君等人之意見及說明，始作出評議結果。但綜觀會議過程及紀錄，除申訴人等當事人之陳述意見外，並無調查物證或書證之過程紀錄，到底當事人或證人間有無提示相關證物以證明所說與事實相符，即屬無法檢視。其認事用法是否客觀，即生疑義。

㈡再者，觀之系爭評議之會議紀錄，有關「委員討論意見」記載：「資料顯示，打從資方有意裁減人員，對陳君就不予重視，不主動協助找職缺、給試用機會，而任憑四處找各單位而碰壁．．．，很難說資方對他沒有預設立場。」（見本院卷第68頁）如此與受裁處人即原告受罰高達30萬元之違法事實認定有重大關係之內容，並未見會議紀錄顯示評議委員係採信何證據資料，致認定原告應成立就業歧視，系爭處分顯有未依上開行政程序法之規定，依職權詳為調查證據資料之缺失。

㈢原告起訴稱係因公司營運不佳，始依勞動基準法第11條第2款規定終止與申訴人之勞動契約，與申訴人是否具工會會員身分無涉等語。對此原告提出經會計師簽證之93及94年度營利事業所得稅之結算申報書為憑（見本院卷第110 、111 頁），以證明其公司93年虧損6 億多元，94年則虧損13億3千萬元。被告對此，亦不爭執，足見申訴人95年5 月1 日遭原告資遣時，原告公司前兩年之營運確實呈現鉅額虧損情形，亦可確認。然對照系爭評議之會議紀錄有關「委員討論意見」記載：「站在資方立場，『假設』公司重大虧損或業務緊縮，基本上有權力可終止與員工的勞動契約，因此要注意資方處理所有員工的一致性，其他被資遣的員工是否有被安排工作？如果沒有，就很難說公司是因陳君工會身分而予以歧視。」（見本院卷第67頁），更見系爭處分所依據之評委會評議，並未就原告黃君代表所稱：「．．．公司是因面臨虧損及業務緊縮之狀況，為了公司永績經營，故需資遣員工．．．。」是否屬實，命其提示公司經營虧損之證明，即被告並未依行政程序法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」就對有利原告主張之事實予以注意調查，其所為處分，即有未洽。

㈣被告固稱原告雖虧損，但申訴人有表示任何工作都願意接受，但原告都沒有給職缺的訊息，也沒有提供任何幫助等語。然查，證人即申訴人丙○○到庭證稱：「（問：何時任職原告公司？）答：77年3月1日任職至95年5月1日。一直是在新聞校對組工作。．．．校對人員都精減，編輯組應該也有被精減，我不是很確定。．．．。」、「（問：以你所知，原告公司92年裁員人數有多少？）答：裁員有達4、5百人，幾乎是勸退及逼退的。」、「．．．（問：之前有無其他方式知道被資遣？）答：我的主管朱建成說不拿原告公司優厚的錢走，就可能會被強制資遣，優厚條件是比照退休條件。．．．但我不接受，表示我需要工作，我請求以我的學歷，我有能力當記者、編輯、編輯部行政及發報、印刷機台等工作。」、「（問：你有以上請求工作項目的工作資歷嗎？）答：77年3月前沒有這些工作經歷。但台灣記者協會常向我要稿，登在他們刊物。」綜上，可知證人亦明白原告公司自92年起即開始精減部門及人員，而證人亦自認77年3月前並沒有其要求擔任之記者、編輯、編輯部行政及發報、印刷機台等工作之經歷，與原告代表黃君經系爭評議會議紀錄所載：「．．．陳君曾在公司內尋找其他部門的工作（印務處、編輯部），但因陳君專長不符需求，故其他部門無法留用陳君。」核屬基於工作經歷之考量，尚無與證人為工會會員身分之關聯性可言。

㈤證人復進一步證述：「（問：你的主管朱建成先生都沒有答應你所請求的工作？）答：他說會去問編輯郭及印務郭，他問了編輯部總編王健壯，他說沒有缺人。印務部主管崔憲偉說印刷機台及發報都有缺人，但要用離職人員承攬外包。」另證人原任原告公司之校對組係全部經裁撤，並非僅資遣證人而已，亦經證人證述明確在卷（見本院卷第141 頁），是尚難認有何歧視（差別待遇）可言。且證人雖曾向主管表明繼續留任，但因證人之專長不符，及原告尚無適當之職缺，或雖有職缺，擬用外包之政策，而無法獲得留任，亦難認與其工會會員身分有關；何況當問及證人：「有無資料可以證明因為擔任工會幹部才被資遣？」其答稱：「我有錄音帶，有關朱建成先生及王健壯先生的談話錄音。還有就是可以提出有工作職缺，我也有能力擔任，但沒有給我機會的資料。」但經等候3 月餘，迄未見證人提出錄音帶供查，是證人有關因工會會員身分始遭原告資遣之說詞是否實在，即有疑義。

㈥再查系爭評議會議採用證人洪君之說詞，以為不利原告違法行為之認定資料。惟查，依系爭會議紀錄所載，洪君僅稱公司92年2 月底對其個人原工作之新聞製作處裁撤，公司表示高雄發報中心有缺，擬調整其工作地點至高雄，因而探詢洪君是否願意前去，洪君覺得公司之安排有意讓其知難而退之用意，但洪君覺得有工作總比沒有工作好，因而接受公司安排調至高雄。又公司公告94年12月31日停止優離優退申請，洪君評估自身狀況覺得辦理優退比較好，因而申請優離優退，目前洪君已退休等語。核其所言，並非指述公司如何因員工具備工會會員身分而加以歧視之證詞，仍難為直接有利於被告認定原告違反就業服務法第5 條第1 項規定之證據。

㈦末查，與申訴人原同在原告公司校對組工作之左克明先生，為配合公司人力精簡政策，於94年12月15日選擇優惠資遣方案前，亦為工會會員，有其資遣報告及工會會員幹部名單分別附本院卷第98、99頁足佐，顯見原告主張係基於營運虧損，精簡人力始裁撤校對組全部人力，與工會會員身分之考量無涉，自非無據。

四、末按，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就某些專業事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：

㈠行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。㈡行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。㈢行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。㈣作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。㈤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。㈥行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查（釋字第553號解釋理由書、釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。而查，系爭處分所據之系爭評議之事實判斷既有上述缺失，亦即有上述㈠行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊情形，法院自得加以審查，應予敘明。

五、綜上，被告僅憑申訴人之申訴及相關人員之談話筆錄即認定原告有違反就業服務法第5 條第1 項規定，並未確實查明原告所稱係因原告公司連年虧損及業務緊縮始資遣申訴人，是否實在，即遽認原告連年虧損及業務緊縮始資遣申訴人之主張為不可採，容有未洽，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，自均應由本院一併加以撤銷，以昭折服。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭