臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

毛仁全 律師

被告

乙○○○○○○○○

代表人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年5 月23日96年決字第054 號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

壹、按行政程序法第2 條第2 項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」所謂「組織」，係指具有法規所賦予之地位，得代表國家、地方自治團體或其他行政主體為意思表示者而言。本件被告乙○○○○○○○○○○○有獨立之機關單位名稱，設有代表人，有獨立使用印信，以該部隊名義行文、固定駐地、獨立使用分配預算之經費等，業據其提出函件、空軍司令部預算分配通知單為證，應認被告乙○○○○○○○○○○○屬於行政訴訟法第22條規定之中央機關之一，具有行政訴訟之當事人能力（最高行政法院95年度判字第2052號認陸軍空中騎兵第601 旅有當事人能力之判決，可供參照）。

貳、惟按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧一○　起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第第107 條第1項第10款亦定有明文，所謂「行政處分」，依行政程序法第92 條 第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至於行政機關所為單純事實敘述（或事實通知）或理由說明之復函，人民既不因該復函之敘述或說明而生任何法律上之不利效果者，自非行政處分，人民若對之提起訴訟，法院即應依行政訴訟法第第107 條第1 項第10款規定駁回其訴。

叄、被告乙○○○○○○○○○○○95年6 月16日均功字第0950004356號令並非行政處分：

一、原告訴之聲明雖請求撤銷被告乙○○○○○○○○○○○95年6 月16日均功字第0950004356號令云云，惟按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5 款規定「常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」；同服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定「依本條例第15條第5款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」。又服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定：「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各軍司令部核定之。」。又強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法（下稱具體作法）第7 點規定：「不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記大過2 次或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。」，可知年終考績考列丙上以下者，經人事評審會考核決議為不適服現役者，仍須經權責機關核定退伍，並發佈退伍命令，至於下級機關不服現役退伍之命令，僅屬承辦機關待核定之呈稿，下級機關既非核定退伍之權責機關，其有關核定退伍之命令，即使對外發布亦不生效力，自非行政處分。

二、本件被告乙○○○○○○○○○○○95年6 月16日均功字第0950004356號令，係依據國防部空軍司令部95年12月29日空規字第0950015173號令（核定退伍），所發給空軍第五修護補給大隊、空軍第五基地勤務大隊（正本）、乙○○○○○○○○○○○政治作戰主任室、作戰科、主計科、人事行政科（副本）之公文，其僅係內部行政作用之公文，對外不發生效力，自非行政處分，原告對之提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。至原告對國防部空軍司令部95年12月29日空規字第0950015173 號令之聲明，另判決駁回之。

三、依行政訴訟法第107 第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭