臺北高等行政法院判決

原告

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林志剛 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖 律師

訴訟代理人

黃闡億 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

統愛有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

翁顯杰 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年11月23日經訴字第09506183620 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）91年8月22日以「JOJO JEANS／NATURALLY JOJO」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡、雪鏡、眼鏡架、太陽眼鏡等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第11、13款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，至其是否尚有同條項第11款規定之適用，毋庸審究。以95年6 月27日中台異字第941522號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之商品，是否該當現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，有被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）可供參酌。依前揭條款之規定，商標近似及商品類似二項要素為必須具備之要件。其他影響混淆誤認之虞的判斷因素，如相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等，則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉系爭商標並無商標法第23條第1項第13款規定之適用：

①二造商標並不近似：

⑴按「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」此有審查基準第5.2.3點可供參照。又改制前行政法院36年度判字第1號判例揭示：「就兩商標通體觀察，並無相同或近似之處，則在交易上，決不致有混同或誤認之虞。原告以其商標圖樣中旁註之中文內『鐵血』二字，認為主要部分，顯與事實不符。不能以系爭商標『鐵血肝精片』中有『鐵血』二字，與原告商標中旁註之『鐵血』二字相同，即主張其為近似。」再者，「如商標圖樣由二以上之部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標。‧‧‧而據以核駁之註冊第3207號『扭扭NEW NEW 』服務標章圖樣‧‧‧與系爭服務標章相比較，雖外文有一單字「NEW 」相同，然其他部分則分別顯然，其構圖、設計迥不相同，予以通體觀察，在交易上尚不致有混同誤認之虞，自難認二服務標章外觀近似。」有改制前行政法院74年判字第473 號判決可供參照。

⑵二造商標整體構圖、設計不同：據以異議之註冊第358404號「佳佳及圖JOJO」商標（下稱據爭商標，如附圖2 所示）圖樣係由心形圖案、中文「佳佳」、外文「JoJo」等三部分相結合所構成，其外文「JoJo」字體極小，且置於最下方，心形圖案及中文「佳佳」字體極大，佔整個商標圖樣極大比例，消費者所關注或者事後留在其印象中的，顯然為心形圖案及中文「佳佳」，是其心形圖案及中文「佳佳」應屬該商標之主要部分，而中文「佳佳」下方的外文「JoJo」讀音與「佳佳」相似，該外文「JoJo」予消費者之印象，僅屬附加說明中文「佳佳」讀音的羅馬拼音，並非獨立於中文「佳佳」之外另具特殊識別作用之文字，該外文「JoJo」顯非據爭商標吸引消費者關注或者事後留在其印象中的主要部分。反觀系爭商標圖樣中字體較大之外文「JOJO」與「JEANS 」，二者字體大小及粗細一致，同屬系爭商標之主要部分，配合右下方標示原告另一著名之「NATURALLY JOJO」外文商標，其商標圖樣整體予消費者「JOJO JEANS」商標及原告著名之「JOJO」系列商標之印象。是以，二商標整體外觀明顯不同，雖有一單字「JoJo」相同，然其他部分則分別顯然，其構圖、設計迥不相同，予以通體觀察，在交易上尚不致有混同誤認之虞，自難認二造商標構成近似。

⑶原處分及訴願決定既認為據爭商標中之「JoJo」字體較小，卻又認其屬該商標之主要部分，其判斷顯然違背一般經驗法則及論理法則：按原處分及訴願決定認為，系爭商標圖樣中之外文「JOJO」字體粗大，甚為醒目，予人寓目印象深刻，應為與他人商標相區辨時之主要部分，並稱：「據爭註冊第358404號『佳佳及圖JOJO』商標圖樣，則由插有旗幟之心形圖案、中文『佳佳』、外文『JoJo』三部分上下排列構成，該外文『JoJo』雖字體較小，但仍甚引人注意，亦屬該商標圖樣之主要部分。」云云，進而認定二商標主要部分均有相同之外文「JOJO」，極易產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。惟據爭商標圖樣既由心形圖案、中文「佳佳」、外文「JoJo」等三部分上下排列所構成，於整體商標圖樣中，心形圖案及中文「佳佳」所佔比例極大，原處分並認定外文「JoJo」字體較小，則依一般經驗判斷，字體較小部分通常較不引人注意，予消費者之印象並不深刻，而所謂商標圖樣之主要部分，當指該商標圖樣中易引人注意之部分。原處分既已認定據爭商標圖樣中之外文「JoJo」字體較小，在未附其他理由（即為何外文「JoJo」字體較小，卻仍屬據爭商標圖樣之主要部分）下，竟認該外文「JoJo」為據爭商標圖樣之主要部分，其判斷顯然違背一般經驗法則及論理法則。

⑷系爭商標圖樣上之外文「JEANS 」與指定使用之眼鏡等商品全然無關，其識別作用與「JOJO」等同：原處分及訴願決定認為，系爭商標圖樣上之外文「JEANS 」為牛仔褲、工作褲之意，僅屬一般既有語詞，非消費者作為分辨商標商品來源之重點部分云云，惟按商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，惟與指定商品或服務全然無關者，為隨意性商標，具有識別性（商標識別性審查要點第3 點第2 小點參照）。英文「JEANS 」雖為英文固有辭彙，有牛仔褲、工作褲之意，惟其與系爭商標指定使用之眼鏡、雪鏡、眼鏡架、太陽眼鏡等商品全然無關，以之作為商標，使用於眼鏡等商品，足以使消費者認識其為商標，具有識別他我商品來源之功能，而系爭商標圖樣上之外文「JEANS 」又與「JOJO」字體大小及粗細一致，是其識別作用與「JOJO」等同，並無劣於「JOJO」識別力的情形。原處分及訴願決定僅以系爭商標圖樣上之外文「JOJO」與據爭商標相比較是否構成近似，忽略「JEANS 」之識別力，顯有違誤。

②據爭商標中之「JOJO」字樣具有高度識別力，消費者不致誤認系爭商標商品產自據爭商標所有人：

⑴按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」（審查基準第5.6.2點參照）。原告為行銷及保護所創用之「NATURALLY JOJO 」、「JOJO」、「JOJO JEANS」等系列商標，已陸續於我國、日本、法國、新加坡、香港及中國大陸等地申准註冊商標。經長年之努力宣傳行銷，目前原告除於我國擁有高達60多個行銷據點，而其海外行銷據點更擴及於日本、新加坡及香港等地，為我國少數行銷海外之服飾品牌。又原告除持續投入資金於我國各大報章、時尚雜誌等平面媒體刊登廣告外，並廣泛於電視、公車車體上行銷宣傳，更於西元1997年3 月自創發行「NATURALLY JOJO」流行時尚雜誌，宣傳介紹每季旗下商品動態，亦設立官方網站，藉由網路方式宣傳行銷，甚至巿面上已有不肖業者仿冒系爭商標商品。足認原告「JOJO」系列商標在巿場上已建立相當知名度，系爭商標為我國相關業者及消費者所熟知之著名商標，此有原告於異議及訴願階段檢送之商標註冊資料、各地專櫃資料、各項廣告資料、相關雜誌、刑事判決及道歉啟示影本等證據資料附卷可稽。復觀原告實際宣傳行銷之使用方式，皆特別強調突顯「JOJO」字樣，一般消費者於連貫唱呼之際亦習慣暱稱「NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS」等商標為「JOJO」，是該「JOJO」字樣已具有高度識別性。關於上述「JOJO」系列商標之知名度及系爭商標中之「JOJO」字樣具有高度識別性之情形，曾經被告以94年10月11日中台評字第H00000000號商標評定書所肯認。

⑵原處分及訴願決定雖認為，依原告檢送之證據資料，僅能證明系爭商標在服飾類商品之知名程度，尚難執為本件系爭商標指定使用於眼鏡類商品而無與據爭商標混淆誤認之論據云云。惟服飾與眼鏡商品同屬人體穿戴物件，知名服飾品牌如「GUCCI 」、「BURBERRY」、「CHANEL」、「Christian Dior」、「ANNASUI 」等均有產製、銷售眼鏡類商品，衡酌此一巿場實際情形，一般消費者當早已熟知服飾品牌常同時產製、銷售眼鏡類商品。在此情形下，雖系爭商標主要核心商品為服飾商品，惟以系爭商標之知名度，當消費者見到系爭商標使用於眼鏡類商品時，應即認識其為原告產製之商品，而不致誤認其產製來源為據爭商標所有人即參加人。原處分及訴願決定忽視消費巿場實際情形，且忽略愈著名的商標受保護的商品類別愈廣的著名商標保護理論，顯有違誤。

③原告善意申請註冊系爭商標，據爭商標所有人有惡意攀附系爭商標知名度之行為：系爭商標之註冊申請是否善意，為判斷有無混淆誤認之虞的因素之一（審查基準第5.7點參照），系爭商標為原告所創用之商標，乃相關「JOJO」系列商標之一，經原告長年之努力宣傳行銷，早為我國消費者所普遍知悉，原告申請註冊系爭商標乃出於善意，並無襲用據爭商標之意圖。反觀參加人竟在原告廣泛使用「JOJO JEANS」商標，具有高知名度後，申請註冊相同之「JOJO JEANS」商標，其顯有惡意攀附系爭商標知名度之行為，如不准原告系爭商標註冊，任令據爭商標所有人使用「JOJO」商標而使消費者誤認其商品來自原告，則顯與商標法保護巿場交易秩序之目的相違背。

⒊綜上所述，系爭商標與據爭商標圖樣雖有相同之「JOJO」字樣，惟二者整體構圖設計顯然有別，另有其他字體極大之文字及圖形可資區辨，二商標並非近似商標，另由於系爭商標中之「JOJO」字樣具有高度識別力，接觸系爭商標的消費者易將系爭商標與使用在服飾商品的原告知名商標產生連想，而不致與據爭商標產生混淆誤認，是系爭商標應無商標法第23條第1項第13款所規定之不得註冊事由。

㈡被告主張之理由：

⒈商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉本案存在之相關因素之審酌：

①商標是否近似暨其近似之程度。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣，係由粗體外文「JOJO JEANS」及較小比例之外文「NATURALLY JOJO」上下排列組成，又外文「JEANS 」為牛仔褲、工作褲之意，僅屬一般既有語詞，而「JOJO」字體粗大，甚為醒目，予人寓目印象深刻，應為與他人商標相區辨時之主要部分；參加人據爭商標圖樣，則由插有旗幟之心形圖案、中文「佳佳」、外文「JOJO」三部分上下排列構成，該外文「JOJO」雖字體較小，但仍甚引人注意，亦屬該商標圖樣之主要部分。二者相較，其主要部分均有相同之外文「JOJO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（參照最高行政法院94年度判字第694 號）。

②商品是否類似暨其類似之程度。商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。查系爭商標指定使用之眼鏡、雪鏡、眼鏡架、太陽眼鏡商品，與據爭商標指定使用之眼鏡及其組件商品，二者用途、功能極為相近，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間存在高度類似關係。

⒊本案綜合兩造商標圖樣構成近似、商品高度類似之程度因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，系爭商標之註冊，應有首揭法條規定之適用。至原告主張系爭商標為相關消費者較為熟悉一節，因其所檢送之商標註冊資料、雜誌報導、行銷廣告資料等證據資料，大部分係使用於衣服等相關商品，僅能證明系爭商標在服飾類商品之知名程度，尚難執為系爭商標指定使用於眼鏡類商品而無與據爭商標混淆誤認之論據。又系爭商標既應依商標法第23條第1 項13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違同條項第11款之規定，即毋庸審究。

㈢參加人主張之理由：

⒈按商標有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得申請註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」為商標法第23條第1 項第13款所規定。本條款之規定主要在於若後申請之商標有相同或近似申請在先之商標即有本款之適用。系爭商標圖樣係由英文「JOJO JEANS NATURALLY JOJO 」所組成，而據爭商標係由英文「JOJ0」中文佳佳及心型圖樣所組成，而英文「JOJO」亦構成其主要特徵。系爭商標主要部分「JOJO」與據爭商標「JOJO」相同，且指定使用於同一類商品，異時異地隔離觀察，足以引起混同誤認之虞。

⒉原告所有同類另件註冊第764598號「NATURALLY JOJO」商標，業經最高行政法院94年判字第00694號判決異議成立，判定「NATURALLY JOJO」與「JOJO」構成近似，「NATURALLY JOJO」應予撤銷確定。本件系爭商標「NATURALLYJOJO」字體甚小，依附「JOJO JEANS」之下，明顯在規避原來構成近似之商標，則「NATURALLY JOJO」已被最高法院上述判決確認與據爭商標構成近似，而JEANS 係屬一般既有語詞，則其主要特徵「JOJO」，情況雷同於該判決。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又兩商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音上近似，即屬近似之商標。

二、經查，系爭「JOJO JEANS／NATURALLY JOJO」商標圖樣係由粗體字外文「JOJO JEANS」及相對比例極小並偏右下方之外文「NATURALLY JOJO」上下排列組成（詳如附圖1 所示），其中偏右下方之「NATURALLY JOJO」字體極小，一般消者費會予較小之注意，故非系爭商標之主要部分；另上排外文中之「JEANS 」乃「牛仔褲」之一般用語，非消費者作為分辨商標商品來源之重點部分，因此外文「JOJO」，甚為醒目，予人寓目印象深刻，原告亦認為該「JOJO」字樣具有高度識別性，故該「JOJO」字樣應為與他人商標相區辨時之主要部分。而據爭之「佳佳及圖JOJO」商標圖樣，則由插有旗幟之心形圖案、中文「佳佳」及外文「JOJO」三部分上下排列組成（詳如附圖2 所示），雖其中「佳佳」字體較「JOJO」稍大，惟「JOJO」英文謮音與「佳佳」中文讀音相近，二者配合使用，會予消費者認為二者有關聯性之深刻印象，故「JOJO」乃與「佳佳」結合為據爭商標之主要部分。系爭商標與據爭商標相較，皆有明顯相同之外文「JOJO」，整體外觀予人寓目印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之眼鏡、雪鏡、眼鏡架、太陽眼鏡等商品，與據爭商標所指定使用之眼鏡及其組件商品，復屬同一或類似商品且類似程度極高。綜合前揭二商標近似程度及指定使用之商品相類似程度，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致混淆誤認之虞。原告所訴二商標無致消費者混淆誤認之虞等云，委無足採。原告所舉改制前行政法院36年度判字第1 號、74年度判字第473 號判決所示案情與本件尚有不同，基於商標審查個案拘束原則，尚難執為有利原告之論據。

三、至原告稱系爭商標之申請係善意，且已為服飾類之著名商標，並較為消費者所熟悉云云。惟查被告係以商標法第23條第1 項第13款為本件處分之依據，系爭商標是否著名，並非判斷是否該當該條款之主要參考因素；另相關消費者對商標之熟悉程度、商標申請人是否善意等其他因素，於判斷有無混淆誤認之虞，雖非不得併予斟酌，然依原告異議答辯時及訴願階段檢送之行銷據點、店面照片、雜誌報導及行銷廣告資料等證據觀之，大部分係使用於衣服等相關商品，至多僅能證明系爭商標在服飾類商品之知名程度，故尚難執為系爭商標之註冊指定使用於眼鏡類商品，無致相關消費者與據以異議商標產生混淆誤認之虞之論據，併予敘明。

四、綜上所述，被告以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定而為應予撤銷之處分，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官 陳國成

 法 官 陳忠行