臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

游孟輝 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

王立申（司令）住同上

訴訟代理人

乙○○兼送達代收

　　　　　　丙○○

上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年8 月21日96決字第101號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告原於國防部參謀本部飛彈司令部雄風飛彈第607 大隊雄風一中隊（已於民國【下同】95年1 月1 日改編為海軍海鋒大隊支援中隊）任士官長乙職，94年9 月間因犯遺失其他直接供作戰用之軍用物品等案，經國防部北部地方軍事法院95年訴字第015 號判決處有期徒刑6 個月，如易科罰金以300 元折算1 日，緩刑2 年確定。復經該管單位核定大過乙次懲罰，95年度考績評定為丙等，被告並以96年5 月24日海理字第0960003113號令（下稱原處分）核定原告不適現役退伍，以96年6 月16日零時生效。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、按行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」原告94年因疏忽遺失其他供作戰用軍用物品，致94年度考績為乙等，並受國防部北部地方軍事法院判決處有期徒刑6 個月，如易科罰金以300 元折算1 日，緩刑2 年確定，惟海軍海鋒大隊旋再因遺失其他供作戰用軍用物品之相同理由，以95年4月12日沖人字第0950000233號令處原告大過乙次，又將原告95年考績列為丙等，後被告以原處分核定原告不適任退伍，查被告之原處分已違反前揭行政罰法第26條之規定。又遺失軍用物品案牽涉人數眾多，惟其他人94年度考績均為甲等，僅原告為乙等，故原告在94年度已「實質上」遭受行政懲處，而被告在95年度仍以同一理由記原告大過乙次，且評定原告考績為丙上，違反一事不二罰之原則。

二、按「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7 條參照，原告服役迄今，著有功獎，亦為國防部北部地方軍事法院95年訴字第015 號判決理由所肯認，今被告僅因1 次之過失，斷送原告一生之前程。且原告雙親年事已高，妻為家庭主婦，2名幼子嗷嗷待哺，全部仰賴原告1 份微薄之薪資渡日，如今遽遭免職，情何以堪。原告因本案經軍事法院判刑確定，已是罰當其罪，若再遭受比軍事法院判處徒刑更為嚴重之懲罰而遭勒令退伍，其有違行政行為之比例原則甚明。

三、原告後被調到支援中隊，其性質為輔修、輔訓之教育單位，原告理應不會再接觸軍事機密，惟被告於95年3 月起近1 年2 個月皆不指派職務予原告，連原告製作之飛彈操作教材亦不採用，剝奪原告以良好表現爭取記功以消前過之機會，違反平等原則，被告所稱曾給予原告派工、辦伙等事均不屬實。

乙、被告主張之理由：

一、按陸海空軍懲罰法施行細則第17條：涉有刑事嫌疑，經軍事審判機關偵查終結為不起訴處分，或判決無罪、緩刑、免刑或不受理之宣告者，其行政過失部分，仍得視情節輕重，予以懲罰。再按，國軍通資保密違規違紀處分規定第㈤、7條規定略以：遺失密表、地址組或其他極機密等級之通信密件，士官記大過1 次。國防部95年6 月13日選道字第0950006647號令頒「國軍95年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」第貳、㈧條規定略以：覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有1 項考列丙上以下者，或年度內1 次記大過處分，無1 次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上。陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5 款略以：常備士官年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。

二、原告於服役期間因遺失通信密片案判決定讞，然其行政過失部分，原單位依刑先懲後原則，再依陸海空軍懲罰法暨其施行細則及國軍通資保密違規違紀處分規定檢討核予大過1 次處分；另原告因年度內無1 次記功獎勵，依前揭考績作業規定不得評列乙等以上，故原單位核定原告95年度考績為丙上。原告95年度考績評列丙上，固然接續影響其續服現役，惟因該考績核定，僅屬機關內部之管理措施，僅得依申訴、再申訴程序為救濟，尚不得提起行政訴訟。另查軍人為廣義之公務員，其受記過之懲處，核其性質屬主管或上級機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，原告所為之考績核定，尚不得為行政訴訟之救濟（司法院釋字第243 、430 號；最高行政法院96年度裁字第00524 號裁定參照）。

三、案經被告依服役條例第15條審查，原告年度考績達丙上以下，並經人事評審會逐級考核不適服現役，必須予以退伍，遂以原處分核定原告考核不適服現役退伍，自96年6 月16日生效，相關處分均係依法辦理，被告並無裁量餘地。

四、原告對行政罰法所稱之行政罰，顯有誤會。依該法第26條所稱「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，然原告考核不適服現役退伍之處分，係因其年度考績達丙上及人事評審會決議結果據以辦理，而非「違反行政法上義務規定」所致。

五、原告稱95年4 月遭記大過處分後，被告未給予任何將功抵過之機會，然查原單位96年5 月2 日之人事評審會紀錄略以：「林員所犯刑責為遺失極機密保密片，業經軍事法院判刑確定，考量有危安管理潛存因素，且受到『正平專案』管制，無法授予執行機敏性任務，故賦予一般事務性工作」。另原告95年6 月、10月尚各有獲記嘉獎1 次之獎勵，足證非原告所陳毫無工作與可表現之機會。

理由

一、按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」服役條例第15條第5 款定有明文。次按「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：．．．依第4 款、第5 款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」服役條例施行細則第12條第1 項第4 款亦有明文。復按「涉有刑事嫌疑，經軍事審判機關偵查終結為不起訴處分，或判決無罪、緩刑、免刑或不受理之宣告者，其行政過失部分，仍得視情節輕重，予以懲罰。」陸海空軍懲罰法施行細則第17條定有明文。另依國軍通資保密違規違紀處分規定第點第㈤款第7目規定略以：遺失密表、地址組或其他極機密等級之通信密件，士官記大過1 次。次依國軍95年度志願役軍官士官士兵考績作業規定第貳、㈧點規定略以：覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有1 項考列丙上以下者，或年度內1 次記大過處分，無1 次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上。再依強化國軍志願役軍官、士官、及士兵考核具體作法第7 點規定略以：不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人事評審會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會3 分之2 表決通過案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1 次記2 大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。

二、查原告原服役於海軍海鋒大隊支援中隊任士官長一職，其於服役之94年9 月間，因犯遺失其他直接供作戰之軍用物品等案，經國防部北部地方軍事法院95年訴字第015 號判決處有期徒刑6 個月，如易科罰金以300 元折算1 日，緩刑2 年確定，復經海軍海鋒大隊核定大過乙次懲罰，95年度考績列為丙等等情，此為兩造所不爭，復有海軍海鋒大隊95年4 月12日沖人字第0950000233號令、原告95年考績表、原告兵籍資料、國防部北部地方軍事法院95年訴字第015 號判決等影本在卷可稽，自堪信為真正。

三、次查原告因遺失通信密片案判決，經判決有期徒刑6 月，緩刑2 年確定在案，然其行政過失部分，海軍海鋒大隊依刑先懲後原則，再依陸海空軍懲罰法暨其施行細則及國軍通資保密違規違紀處分規定檢討核予大過1 次處分。又查原告於95年間，分別有上揭記大過1 次之處分及2 次嘉獎獎勵，有原告兵籍表之獎懲紀錄在卷可按，且原告不服上揭被記大過1次之懲處，業經向被告所屬官兵權益保障委員會提起審議，亦經申請駁回之決定，有該委員會96年議決字第4 號決議書附卷足憑，可見原告上揭被記大過1 次處分業已確定。茲因原告於95年度，有1 次記大過處分，但因於同年度內無1 次記功獎勵，依上揭國軍95年度志願役軍官士官士兵考績作業規定，原告95年度考績績等不得評列乙等以上。故海軍海鋒大隊核定原告95年度考績為丙上並無不合。復參以，原告95年度考績評列丙上，固然接續影響其續服現役，惟因該考績核定，僅屬機關內部之管理措施，僅得依申訴、再申訴程序為救濟；至原告所受上揭記大過1 次之懲處，核其性質屬主管或上級機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，均不得提起行政訴訟，原告自不得就上揭考績丙等及記大過1 次處分再予爭執。

四、再查，原告所屬海軍海鋒大隊於96年5 月2 日召開人事評審會議，與會人員均認原告對所犯過錯，不知悛悔，漠視團體榮譽，且在營工作表現均未戮力貫徹執行，已不適服現役，決議應予退伍等情，此有該大隊會議記錄在卷可稽，經審核上開會議議程，核與上揭規定相符，難認有何違法之處。被告依該人事評審會議記錄結論，依服役條例第15條審查，以原告年度考績達丙上以下，並經人事評審會逐級考核不適服現役，必須予以退伍，故以原處分核定原告不適服現役退伍，並於96年6 月16日零時生效，於法並無違誤。

五、至原告主張被告原處分違反一事不二罰原則云云。然原告就其主張94年度考績為乙等部分，核與被告所提出原告陸海空軍軍官士官考績表及兵籍表，所載原告94年度考績為甲等一節不符，故原告此部分主張乃有誤會。至行政罰法第26條固規定「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，惟原告考核不適服現役退伍之處分，係因其年度考績達丙上及人事評審會決議結果據以辦理，而非「違反行政法上義務規定」所致，原告就此主張原處分違反一事不二罰云云，亦顯係對該法規定有所誤解，併此敘明。

六、另查，原告主張其於95年4 月遭記大過處分後，被告未派工作予原告，剝奪原告爭取記功以消前過之機會，違反平等原則云云。然查依海軍海鋒大隊96年5 月2 日之人事評審會紀錄略以：「林員所犯刑責為遺失極機密保密片，業經軍事法院判刑確定，考量有危安管理潛存因素，且受到『正平專案』管制，無法授予執行機敏性任務，故賦予一般事務性工作」等語；另原告95年6 月、10月尚各有獲記嘉獎1 次之獎勵等情，有上揭會議紀錄及原告兵籍表之獎懲紀錄在卷可考，依此，難認原告主張毫無工作與可表現之機會一節屬實。再稽之原告因涉犯遺失其他直接供作戰之軍用物品，致生軍事之危險，經判刑6 月，緩刑2 年確定，因而原告所屬單位，認無法授予執行機敏性任務，故賦予一般事務性工作之考量，尚屬合理。至原告所屬單位對於原告工作項目之派遣，乃屬其內部管理事項，核與被告無涉，且該工作派遣項目與原告是否表現良好、得否記功亦難認有何直接關係，原告據此主張原處分違反平等原則云云，洵不足取。

七、綜上所述，被告以原處分核定原告經考核不適服現役退伍，自96年6 月16日零時生效，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、至原告聲請被告提出94年度「國防部參謀本部飛彈司令部雄風飛彈第607 大隊雄風一中隊」及95年度「海軍海鋒大隊支援中隊」之其他士官之考績表並請求傳訊證人范盛璿等人，證明被告在95年度未派予原告任何職務云云。惟本院認本件事證已臻明確，原告上揭聲請調查證據，核與本件判決結果無涉，因認無調查之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭