臺北高等行政法院判決

原告

東震股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

複代理人

蘇燕貞 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年10月26日經訴字第09606076970 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國95年7 月7 日以「甘夠飲」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶（包）、製飲料用糖漿製劑、無酒精飲料、人蔘茶、青草茶、靈芝茶、馬黛茶、活性水、離子水、梅子酒味飲料、濃縮植物飲料、果膠飲料、茶菇飲料、牛蒡茶、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第918432號「真夠飲」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2 所示）構成近似，復均使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃於96年7 月2 日以商標核駁第300823號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉被告就申請第000000000 號「甘夠飲」商標應為核准註冊之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之商品，是否該當現行商標法第23 條第1項第13款之規定，而應不准註冊？

㈠原告主張之理由：

⒈商標法第23條第1項第13款規定：「商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」對於判斷「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關即被告訂有「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），自93年5 月1 日起實施，作為案件審查之參酌，該基準之內容略有：

①商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時應予以禁止。是以混淆誤認的判斷，可謂是商標法第23條第1 項第13款最核心的課題。

②判斷「混淆誤認之虞」除了商標近似與商品類似以外，尚有其他因素，作為輔助因素，例如：商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，而這些輔助因素可能增加或減弱混淆誤認的程度，各項因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。③判斷混淆誤認之虞的8項參考因素：

⑴判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8 項因素：商標識別性之強弱。商標是否近似暨其近似之程度。商品／服務是否類似暨其類似之程度。先權利人多角化經營之情形。實際混淆誤認之情事。相關消費者對各商標熟悉之程度。系爭商標之申請人是否善意。其他混淆誤認之因素。

⑵在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品／服務之類似程度等因素為斟酌即可。

⑶本法涉及有「混淆誤認之虞」要件之各條款，基於同一用語同一內涵的法理，在判斷時其基本概念的一致性誠屬當然。惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，自可依其需要而為參酌。

⒉據以核駁商標之識別性並不高：市場上由於飲料商品品牌眾多、競爭激烈，且普遍價格低廉，廠商為了迅速吸引消費者目光，普遍喜愛採用暗示性甚至帶有些許說明意味之商標圖樣，來暗示消費者該商品具有何種特性或者使用該商品會得到何種效果或者收益，以進一步爭取到消費者的青睞。如本案系爭商標圖樣上之中文「甘夠飲」，其中「甘」字有「甘甜、甘醇」或「乾杯」（諧音）之意味，「夠飲」為「過癮」之諧音，「甘夠飲」整體有予人「品味甘醇可以喝到過癮」之暗示意味。除此之外，飲料業界常見的商標型態像是暗示消費者喝了之後會有力氣，或者自我標榜商品口味道地的商標亦所在多有，如：⑴指定使用於第032類汽水、果汁、礦泉水等商品者有註冊「活力旺C」、「維士比活力旺」、「一力旺及圖」、「維士比活力旺及圖」、「欣力旺シアリン」商標。⑵指定使用於第032 類啤酒及其類似商品者有註冊「歐力旺」、「金蘭活力旺」商標。⑶指定使用於第030 類之茶等飲料商品者有註冊「欣口味及圖」、「真口味」商標。⑷指定使用於第030 類咖啡等飲料商品者有註冊「真古」、「甘古」商標。

⑸除了飲料商品之外，在調味品商品上亦有併存註冊之例，如「香口味」、「真口味」商標。由於飲料商品品牌眾多、競爭激烈，且廠商大多喜愛採用暗示性甚至帶有些許說明意味之商標來表彰與行銷商品，本案系爭商標與據以核駁商標即為如此，均屬於飲料類商品上之暗示性商標，而此種型態之商標充斥市面，消費者習以為常，極易區辨各商標彼此間之不同，不會產生混淆誤認之虞，故商標專責機關即被告本身即准許眾多此種型態之商標併存註冊於同一與類似商品，此種型態之各商標雖然獲准註冊，然其商標識別性不高乃是事實，本案據以核駁商標亦是如此，其商標識別性並不高，如果後申請之商標足供消費者區辨彼此間之不同，即亦應獲准註冊。

⒊系爭商標與據以核駁商標並不構成近似，亦無致相關消費者混淆誤認之虞：

①飲料商品市場上常見廠商以類似型態商標表彰行銷商品，商標識別性雖不甚高，然相關消費者並不會產生混淆誤認，系爭商標圖樣係由中文「甘夠飲」所組成，其圖樣文字係隱喻使用了系爭商標指定使用之飲料類商品即能喝得過癮，性質上屬於自我標榜之暗示性商標，而據以核駁商標圖樣則由中文「真夠飲」所組成，其文字有予人「真的足夠飲用」之猜測。系爭商標圖樣上文字「甘夠飲」與據以核駁商標圖樣上文字「真夠飲」雖有「夠飲」2 字相同，但如前所述此種型態之商標在飲料商品上極為常見，消費者自會以其餘部分加以記憶區辨，而「甘」與「真」字差異甚大，「甘」字傳達出「甘甜、甘醇」或「乾杯」（諧音）之意，而「真」字則是形容詞，一般均認係表示「真正」之意，在商標上並不具商品識別性，故「甘夠飲」與「真夠飲」二者整體之文義完全不同，且起首中文「甘」與「真」字外觀、讀音與意義均截然不同，亦足供消費者辨識，二者整體外觀予人之感知差距亦均足供相關消費者記憶區辨，絕不構成近似商標，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，除申覆意見書附件4 所列併存註冊之多件商標可以佐證外，被告於案情類似之另案亦做成商標不構成近似之認定，諸此種種均可說明商標專責機關即被告對此種案件乃抱持商標不構成近似亦無致相關消費者混淆誤認之虞之審查態度。茲舉例並臚列其要旨於後（中台異字第G00000000 號）：查本件系爭審定第0000000 號「花油精」聯合商標圖樣，與異議人據以異議之註冊第26977 號「綠油精GREEN OL」等商標圖樣( 詳如異議理由及其附件) 上之中文「綠油精」相較，2 者固有相同之「油精」二字，惟查於藥品等同一或類似商品中，國內外廠商以外文「○油精」或「○油精」結合其他文字等作為商標圖樣主要部分之一者，不乏其例，其中更不乏早於據以異議註冊第26977 號「綠油精GREEN OL」商標獲准註冊日前即取得專用權者，如註冊第22251 號「風油精」（民國55年間即獲准註冊，迄今仍有效存在）商標等，此有本局商標註冊簿資料及被異議人檢送之審定公報資料影本附卷可稽。是二者於該類別習見之中文「油精」前，分別另有於外觀、字義及讀音迥然不同之引人注意首字「花」及「綠」等足資區辨，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上，自無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，亦無使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無首揭法條規定之適用。

②綜上可知，在飲料類商品上此種自我標榜型態之商標甚為普遍，即便圖樣上部分文字相同，消費者因已習以為常，自會轉向圖樣之其餘部分加以記憶各商標以資區辨，只需各商標圖樣彼此間有足供消費者區辨之差異，不會造成混淆誤認，即得獲准註冊併存於同一商品，此些案例在在印證系爭商標與據以核駁商標情況相同，實應獲准註冊，衡以商標審查一致性與行政法上之平等原則，本案系爭商標並非有使相關消費者產生混淆誤認之虞之近似商標，足資認定。

⒋系爭商標圖樣文字係隱喻使用了系爭商標指定使用之飲料類商品即能喝得過癮，性質上屬於自我標榜之暗示性商標，如前所述，此種型態之商標在飲料商品上極為常見，各別廠商彼此間不約而同採取此種設計意匠與趣味，非出自抄襲之意圖，而係本於商品性質進而產生出來之相同暗示效果，廠商們設計商標乃出自善意，原告亦然，係本於善意申請系爭商標註冊，絕無抄襲他人商標之意圖。

⒌據以核駁商標並無流通於市面之事實，基於市場實況，相關消費者無從同時接觸二造商品，更無從產生混淆誤認：

①二造商標圖樣並不構成近似，況且，原告透過電腦網際網路搜尋「真夠飲」，並無符合之資料（Google搜尋資料），可見市面上並無任何「真夠飲」商品正在流通，否則多多少少都會有廠商廣告或消費者討論之資訊，而原告親赴據以核駁商標所有人登記地址訪察，亦未見其有行銷販售據以核駁商標指定使用商品之事實，基此，相關飲料商品市場上既無據以核駁商標商品流通，相關消費者自不可能有同時接觸系爭商標與據以核駁商標商品之機會，更無從產生混淆誤認。

②商標法第57條第1項第2款規定，商標註冊後如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，對此，原告日前已向被告敘明理由，申請廢止據以核駁註冊第918432號商標之註冊。而本案原告所主張商標法第23條第1 項第13款之規定，認定時點係「商標註冊時」，亦即如被告將來對據以核駁註冊第918432號商標作成廢止註冊之處分，則原處分所秉持之違法事實不存在，情事已有變更，據以核駁商標所有人因長期不使用商標，使權利睡眠，已無需再給予其「禁止後申請商標註冊」之行政保護，從而系爭商標無由不准註冊，此於商標審查與訴訟上均有適例可佐：「據以評定商標於主管機關評決後之行政爭訟中發生撤銷之事實者，基於情事變更原則，原來之利害關係即不復存在‧‧‧申請評定人據以評定之‧‧‧商標，因無正當理由繼續停止使用已滿3 年，業經本局‧‧‧撤銷其商標專用權確定在案，則本件申請評定人據以評定商標之專用權既已因被撤銷而失其效力，申請評定人即無現尚存在之權利或合法權利可言‧‧‧」（中台評字第H00000000 號評定書資料）。

㈡被告主張之理由：

⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告之審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒉按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件原告申請註冊商標圖樣上之「甘夠飲」與據以核駁商標圖樣上之中文，二者皆為單純之橫書中文，且有相同「夠飲」二字僅首字「甘」與「真」一字些微之差別，外觀極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⒊按商品類似係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。系爭商標指定使用之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶（包）、製飲料用糖漿製劑、無酒精飲料、人蔘茶、青草茶、靈芝茶、馬黛茶、活性水、離子水、梅子酒味飲料、濃縮植物飲料、果膠飲料、茶菇飲料、牛蒡茶、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料」等商品，與據以核駁商標所指定之「汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、鈣離子水、果菜汁、鴨離梨汁、綜合果汁、仙草汁、酸梅湯、果汁露、檸檬露、杏仁露、冬瓜露、果汁粉、汽水粉、蓮藕茶、人蔘茶、奶茶、清草茶、菊花茶、苦茶、枸杞茶、冬瓜茶、洛神茶、龍眼茶、酸柑茶、馬黛茶、靈芝茶、苦茶、菊苣精、香菇飲料、含醋飲料、綜合物飲料」等商品相較，二者皆為「清涼飲料」商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。

⒋綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，系爭商標與據以核駁商標之近似程度及指定商品間高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤之虞，自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

⒌原告舉出多件併存註冊之商標案例，案情有別，且核屬另案問題；而據以核駁商標，是否有未使用情事，係另案是否有商標法第57條第1項第2款規定情事而應予廢止問題，而在未依法廢止前，仍有拘束他人之權利。

理由

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、經查：

㈠、系爭商標圖樣係由單純之中文「甘夠飲」三字所構成；據以核駁之註冊第918432號「真夠飲」商標亦由單純中文「真夠飲」所構成。二商標圖樣相較，均係單純之中文構圖、中文字數亦為3 字，並有相同之中文「夠飲」二字，雖二商標圖樣之起首文字分別有中文「甘」字及「真」字之差別，惟於異時異地隔離觀察時，整體外觀予人寓目印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。原告固稱本件「甘夠飲」商標整體文義予人「品味甘醇可以喝到過癮」之暗示；據以核駁「真夠飲」商標整體文義予人有「真的足夠飲用」之暗示，均足使相關消費者記憶區辨，是二者間非屬近似之商標等語。惟本件商標與據以核駁商標，二者外觀予人寓目印象極為彷彿，已如前述，故二者之整體文義縱予消費者之認知程度有別，亦無礙於二者在外觀上相彷彿，屬構成近似商標之認定，是原告所述，核無可採。

㈡、系爭商標指定使用之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶（包）、製飲料用糖漿製劑、無酒精飲料、人蔘茶、‧‧‧」等商品，與據以核駁註冊第918432號商標所指定之「汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、‧‧‧」等商品相較，均屬「清涼飲料」商品，二者於材料、產製者及行銷管道上具共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似商品。

㈢、衡酌二造商標圖樣之高度近似程度及指定商品高度類似之程度，相關消費者極有可能產生混淆誤之虞，系爭商標申請註冊應有違首揭商標法第23條第1 項第13款之規定。

三、至原告所舉併存註冊之商標案例及中台異字第911950號審定書所涉及之商標圖樣與系爭商標圖樣不同，或因案情有別，或另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難執為系爭商標應准予註冊之論據。原告另指稱據以核駁商標指定之商品未實際行銷於市面，相關消費者無同時接觸二者商標之機會，進而無混淆誤認之可能云云。惟查，我國商標法係採註冊主義，據以核駁商標既註冊在先，且合法有效存在，則在未經撤銷其商標權確定前，自有拘束他人不得以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊之效力。況且據以核駁商標縱有註冊後未使用情事，核屬另案是否有商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，原告得依法申請廢止其註冊之問題，亦尚難執為本件商標應准予註冊之論據。均併予敘明。

四、從而，被告認系爭商標之申請註冊，有違商標法23條第1 項第13款規定，所為核駁之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標申請註冊應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭