臺北高等行政法院判決

原告

西班牙商．卡布拉斯

份有限公司（BALNEARIO Y AGUAS DE SOLAN DE CABRAS,S.L.代　表　人　甲○○○○○○○○訴訟代理人　易定芳　律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花（局長）住同上訴訟代理人　乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年3月19日經訴字第09706103180 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年7 月25日以「SOLAN DE CABRASE1 Agua De la Vida及圖二（彩色）」立體商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之礦泉水、碳酸水、無酒精飲料、水果飲料及果汁商品，向被告申請註冊；經其審查，認本件立體商標圖樣之容器本身為巿面上普通常見飲料之瓶蓋及瓶身形狀，以之作為立體商標，指定使用於礦泉水等商品，不具識別性，而原告又未於瓶蓋及瓶身部分以虛線表示並聲明不在專用之內，有違商標法第23條第1 項第1 、2 款規定，應不准註冊，而以96年11月23日商標核駁第303706號審定書所為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：

⑴系爭商標屬文字、圖形、顏色及立體形狀之聯合式商標。而商標是否先天上具備識別性，應就商標構成之各要素整體印象觀之，是否為相關消費者於市場上交易時，易於辨識其為特定商品之表徵，並能與他商品相區別者，自具備其先天識別性：

①「商品形狀若非相關消費市場通常採用的形狀，該形狀相當特殊而予人印象深刻，使得消費者易於其腦海中留下印象，產生記憶，並依其認知在觀念上可以將該形狀與商品相區分，而將其視為辨別商品來源之標識，而非只是一種裝飾性的形狀設計，因具有商標標示商品來源的功能，有商標先天之識別性。」、「商品包裝容器之形狀，與商品密不可分，因此，商品之形狀所作識別性的考量與判斷，同樣亦可適用於商品包裝容器之形狀。」此依被告「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.4.1 、2.4.2 自明。

②瓶裝飲料於一般市場販售情形中，包裝形狀相似性高，通常係以純功能性之圓柱體或方柱體為包裝形狀，消費者面對各種同一或類似商品陳列下，瞬目間商品包裝形狀如經過非普遍性或非常態性之設計，在消費者印象中自易產生與他商品區隔之印象。而本件商品種類於市場上品牌眾多，內容物同一性高，原告選擇不使用普通常見之瓶身裝填，特此就包裝形狀另加創意巧思，付出成本之目的，無非希望在消費者印象中能與他同類商品作明顯區隔。被告以本件立體形狀即商標商品容器為市面上常見之瓶身設計，無法使相關消費者視其為表彰商品來源或產製主體之標識，實與事實相悖。

③原告申請之系爭立體商標範圍，包含瓶上文字部分，但在申請書標示之虛線以上部分聲明不專用。而系爭商標之文字圖形圖樣係由灰色、寶藍色之外框，寶藍色「SOLAN DECABRAS」文字，黃色為底色之方形圖樣；皇冠、山羊躍立及樹組合標誌；一寶藍色波浪帶狀中，有灰色「El AguaDe la Vida」文字，其西班牙文為「生命之水」之意。而系爭商標之立體商標圖樣為菱柱型，橫切面為一八角形，由長邊與短邊比例為20比17及以斜線切割為邊之四角組成。瓶身之八面皆以菱形呈現，底座向中心凹陷呈橢圓形並於其隆起處與瓶身結合，自底部算起於總高度約5 分之3處設有梯形狀之凹槽圍繞於瓶身，上半部為白色，而下半部則以寶藍色呈現，主要容量為1.5L。則系爭立體商標，以獨特之八角瓶身，菱形瓶面，瓶身上段弧線自飽滿趨瓶口而急縮，相較一般瓶裝飲料之圓柱體或方柱體等包裝，顯經過不同之特殊巧匠設計，該瓶身不僅只有包裝容器之功能，亦賦予該商品於消費者強烈印象之識別性。

⑵我國瓶裝飲料消費市場廣大，原告前以系爭立體商標於歐盟、西班牙、多明尼加等地自92年起陸續取得商標專用權，有歐盟註冊證、多明尼加註冊證、西班牙註冊證、商品型錄可稽。原告亦積極於各國申請商標註冊，朝國際化行銷理念進行。而系爭商標於國際間已迄數年間之使用，該商品顯已為相關消費者所認識，自具備其識別性，此有中華民國滑冰協會之捐贈證明（95年10月12-14 日）、橡木桶—酒黨雜誌（Drinks Magazine ）西元2007年1 月號、聯合晚報96年11月24日、宣傳海報及95年9 月28日海報印製費用估價單（由代理商「皇家御泉國際事業有限公司提供」，為了配合滑冰協會之活動）、臺灣銷售單據可稽。

⑶「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」為商標法第19條所明定。而被告於原處分內敘明「原告未於瓶蓋及瓶身部分以虛線表示並聲明不在專用之內。」等語，基此，原告就瓶蓋部分依商標法第19條規定聲明不專用，但瓶身部分仍保留專用權，被告依法應准予註冊，其為核駁處分，依法自有未合。

⑷綜上，原告以系爭商標相較一般瓶裝飲料之圓柱體或方柱體等包裝，顯經過不同之特殊巧匠設計，該瓶身不僅只有包裝容器之功能，亦賦予該商品於消費者之強烈印象，且系爭商標於各國已取得註冊，顯已為相關消費者所認識，故系爭商標應具識別性，而無違反商標法第5 條第2 項、第23條第1項第1 款、第2 款之規定等情，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷暨命被告就系爭商標作成准予註冊登記之處分，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：

⑴「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5 條第2 項所明定；又「商標不符合第5 條規定者」、「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第1 款、第2款所明定。而判斷是否具識別性，被告公告之「立體、顏色及聲音商標審查基準」中審查基準2.4 ，列有各項相關參考因素。

⑵系爭商標圖樣係以商品圖樣之形狀結合文字、圖形及顏色之聯合式所組成，惟該商標圖樣之立體形狀本身為一般市面上普通常習見飲料之瓶蓋及瓶身形狀，依商品相關消費者之認知，通常會將其視為提供商品實用或裝飾功能之形狀，以之作為商標使用於所指定之商品，無法使商品購買人認識其為表彰商品來源或產製主體之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具識別性。本件原告僅欲單就「瓶蓋」部分以虛線表示並聲明不在專用之內，而未併就瓶身部分以虛線表示，一併聲明不專用，仍有首揭法條規定之適用。

⑶至原告稱自西元2003年起即以系爭商標圖樣於歐盟、西班牙、多明尼加等地區取得商標註冊一節，按各國國情不同、法治互異，尚不得以系爭商標曾獲他國核准註冊，而執為於我國亦應核准註冊之論據。另稱系爭商標圖樣獨特之瓶身設計及鮮明之配色於同業中早已享有極高之知名度，並深獲消費者青睞云云，惟經核所提證據資料，尚無法遽認系爭商標立體瓶身業經原告長期大量使用，而於交易上已使消費者認識其為表彰商品來源之識別標識，所稱核無足採。

⑷綜上，被告以系爭商標圖樣之立體形狀本身為一般市面上普通常習見飲料之瓶蓋及瓶身形狀，以之作為商標使用於所指定之商品，無法使商品購買人認識其為表彰商品來源或產製主體之標識，並得藉以與他人商品相區別，不具識別性，原處分並無違誤等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：

⑴按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5 條所規定。又「商標不符合第5 條規定者」、「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第1 款、第2 款所明定。而「..有不符合第5條 第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23 條 第4 項所規定。系爭商標，被告認為不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而為核駁之處分；就此，原告主張因系爭商標經過非普遍性或非常態性之設計，而具識別性，且因系爭商標使用之商品廣泛行銷，故立體商標之獨特造型（如附圖），更具有標誌性，而提起本件訴訟。故本件之爭點在於系爭商標有無先天識別性（設計上足以與他人之商品或服務相區別），以及有無後天識別性（是否經原告之使用且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識）。

⑵關於先天識別性：

①原告申請之系爭立體商標範圍，包含瓶上文字部分，但在申請書標示之虛線以上部分聲明不專用。

1.而系爭商標之文字圖形：一部分係由灰色、寶藍色之外框，寶藍色「SOLAN DE CABRAS 」文字，黃色為底色之方形圖樣，皇冠、山羊躍立及樹組合標誌；另一部分為寶藍色波浪帶狀中，有灰色「El Agua De la Vida 」文字。

2.而系爭商標之立體圖樣：為一菱柱型，橫切面為一八角形，瓶身之八面皆以菱形呈現，底座向中心凹陷呈橢圓形並於其隆起處與瓶身結合，上半部為白色，而下半部則以寶藍色呈現。

②按商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，應有商標法第23條第1 項第1 、2 款之適用，所以商標之圖案應具備識別性，且不應涉及商品之說明。而同法第19條規定：「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，是商標圖案本身具有識別性，而包含著說明性或不具識別性之部分，而如果拿掉這個部分，會影響到商標圖案整體構圖，所以在此部分聲明不專用時，得以准予註冊；故其前提是商標圖案本身具有識別性，且無涉於說明性，如果這個商標圖案整體本身根本不具識別性，就不存在商標法第19條適用之空間；換言之，不具識別性之商標，不會因為商標圖案之一部分聲明不專用，而具有識別性。

③系爭商標是整個「瓶」，包含著文字圖形、立體圖樣以文字、圖形、顏色、立體形狀聯合組成，商標之識別性並非拘泥於細節，而是商標圖樣中所擁有特別引人注意的一部分，該部分所呈現之識別功能特別顯著者，系爭商標之文字圖形是溶入立體圖樣之中，給予人們之整體印象是立體圖樣，而非文字圖形圖樣，故文字（「SOLAN DE CABRAS」、「El Agua De la Vida」）圖形（皇冠、山羊躍立、樹，及波浪帶狀）等圖樣，均無法顯示出其獨特之識別性，系爭商標所呈現之顯著印象僅為立體圖樣，為有顏色之瓶身（一般人看到此立體商標，所呈現之印象為瓶身）。商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之礦泉水、碳酸水、無酒精飲料、水果飲料及果汁商品之包裝容器，1.5L之容量多半為寶特瓶，其造型多是桶身（容器式設計），方柱桶、矩形桶、圓柱桶更屬常態，而表面凹紋、凸紋自為經常性之設計，而線條造型無可避免為曲線或直線，曲線成弧狀、圓形，直線呈矩形、三角形、平行四邊形、菱形均屬常態，系爭商標就容器之桶身為上半部白色，而下半部藍色之菱柱型瓶身，自無法彰顯其識別性。原告主張系爭商標為菱柱型，瓶身之八面皆以菱形呈現，底座向中心凹陷呈橢圓形，設有梯形狀之凹槽圍繞於瓶身，上半部為白色，而下半部為寶藍色，瓶身上段弧線自飽滿趨瓶口而急縮等具有識別性，當無所憑；系爭商標雖為立體造型，相關消費者仍難藉此外觀之造型，辨識其產製來源，進而認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。

④關於立體商標包含瓶上文字部分，及就虛線以上部分聲明不專用（參見原處分卷p-05）等。既然整個系爭商標不具識別性，則不會因為系爭商標圖案之一部分聲明不專用，而使系爭商標具有識別性，故原告聲明不專用者，對系爭商標識別性之判斷，不生影響。另瓶上文字部分，為系爭商標所呈現之顯著印象立體圖樣部分所吸納，而無法彰顯其是否具識別性，原告如認為瓶上文字及圖案部分得獨立呈現其識別性，則原告應就該瓶上文字圖樣部分另為個別商標之主張，而非主張因文字圖案包含於整個立體商標中，並以該不能顯著呈現識別性之文字圖樣，而認為整個立體商標因此而具有識別性。至於，被告於原處分內敘明「原告未於瓶蓋及瓶身部分以虛線表示並聲明不在專用之內」等語（參見原處分卷p-02），應指原告申請之系爭商標瓶蓋及瓶身部分均不具識別性而無由專用，但原告一旦就瓶蓋及瓶身均聲明不專用，則系爭商標就無由形成立體商標，故原告以文字（「SOLAN DE CABRAS 」、「El AguaDe la Vida」）圖形（皇冠、山羊躍立、樹，及波浪帶狀）等圖樣，另有申請其他商標之可能，而無將之聯合而申請系爭商標之必要，故原處分關於聲明不專用之記載，與系爭商標經認定無識別性，不生影響，均此敘明。

⑶關於後天識別性：

①原告稱系爭商標於歐盟、西班牙等國或地區已獲註冊，在國際間也已使用數年，為相關消費者所認識而具有識別性等語。經查，系爭商標是否有於歐盟等國或地區獲准註冊，因各國商標法制不同，審查基準各異，於市場上實際使用情形亦有別，要難以之執為本件應准予註冊之有利論據；再者，檢視原告所檢送之使用證據，僅歐盟、西班牙及多明尼加等國或地區之靜態註冊資料，其中商標註冊資料尚難顯示其實際使用情況，而產品型錄及商品實物因數量少，復無其他廣告行銷資料，尚不足以證明本件商標業經原告長期廣泛使用，而具有國際上之知名度，自不因此而具有後天之識別性。

②而本院審理期間，原告提出中華民國滑冰協會之捐贈證明（95年10月12-14 日）、橡木桶—酒黨雜誌（Drinks Magazine ）西元2007年1 月號、聯合晚報96年11月24日、宣傳海報及95年9 月28日海報印製費用估價單（由代理商「皇家御泉國際事業有限公司提供」，為了配合滑冰協會之活動）、臺灣銷售單據等等，其行銷之範圍較窄，贊助相關活動亦少，海報製作之費用約新台幣2 萬多元，就整個市場佔有率之影響甚微，自無法讓國內相關消費者得以認知，原告稱在交易上已成為原告所提供服務之識別標識者，自無可憑，因此系爭商標並無後天之識別性，而無商標法第23條第4 項規定之適用。

⑷綜上所述，系爭商標不符合商標法第5 條之規定而不得註冊，且亦無經原告使用且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識之情形，依據同法第23條第1 項第1 款、第4 項之規自不得註冊，被告所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並命被告作成准予系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭