臺北高等行政法院判決

原告

瓏山林企業股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

李後政 律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年11月4 日院臺訴字第0970091736號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告係經營房屋興建及銷售之業者，其在臺北縣中和市○○路○ 段148 號推出「四季紐約」建案（下稱系爭建案），並於民國（下同）94年6 月1 日起至95年5 月31日委託信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）執行銷售業務，復由銷售人員於接待中心提供系爭建案之廣告圖冊予消費者，該廣告圖冊上載有「使用分區／乙種工業區　使用用途／一般服務業、一般零售業」，然於「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」廣告顯示為一般住家格局（即含客廳、臥房、廚房、衛浴等），且有陽臺外推情況，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項之規定，經被告主動進行調查。案經被告審查認為：被告於96年2 月13日派員以消費者身分赴系爭建案銷售中心查訪，獲接待中心現場銷售人員交付系爭「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」廣告及廣告圖冊等其他銷售資料，依該廣告圖冊揭示「投資興建／瓏山林企業」，得認定系爭建案係由原告興建銷售，系爭廣告係由原告使用；又系爭建案位於都市計畫乙種工業區，雖經申請可為一般商業設施使用，但依法不得作為住宅使用，惟系爭「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」廣告顯示為一般含客廳、臥房、廚房、衛浴之住家格局，實易使消費者誤認系爭建案可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，故系爭建案廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，已逾越一般大眾所能接受之程度，屬就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示；另查系爭建案建造執照工程圖記載，H 棟H1至H16 等各戶均於外緣位置設計有1.08公尺寬之「陽臺」，惟按「H 棟平面配置參考圖」廣告所繪平面配置內容，該陽臺為臥室一部分，系爭H1、H7戶「現代風裝潢平面配置圖」廣告所繪平面配置內容，該陽臺位置為和室及臥室之一部分，且廣告內容均未標示、說明陽臺所在位置和範圍，整體觀之易使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用，系爭廣告表示內容業經臺北縣政府認定有陽臺外推之情形，而有遭建管單位查報拆除等處分之風險，故系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，遂依同法第41條前段規定，以97年4 月11日公處字第097049號處分書命原告自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）5500,000元（下稱原處分）。原告不服，主張系爭「H 棟平面配置參考圖」、「現代風裝潢平面配置圖」廣告係由燿震企業有限公司（下稱燿震公司）製作，由信義房屋公司現場銷售人員交付予被告，與其無關；系爭建案之銷售現場、廣告物標明系爭建案之基地使用分區為乙種工業區，使用用途為一般服務業、一般零售業，並未記載可供住家使用，且接待中心門首張貼「安全交易說明」及行政機關相關函文，為善意告知行為，又其業於房屋買賣契約書記載系爭建案之基地為乙種工業區，消費者施以普通注意力即可辨明，其並無違反公平交易法第21 條 第1 項規定云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告確已竭力清楚告知其銷售標的之相關資訊，善盡告知之義務，實無虛偽不實或引人錯誤之意圖：

⒈原告與購屋者就系爭建案簽訂之買賣合約特別載明建案之設計用途供一般服務業與一般零售業使用，又系爭建案提供之廣告品、宣傳品及銷售現場均於明顯處標示本建築土地分區及建物設計之用途，一般大眾施與普通之注意力，即可輕易辨明，確無所謂誤導消費者及不實廣告之虞。

⒉又系爭建案於銷售時，為避免消費糾紛更嚴格要求承購戶親自勾選並簽立「四季紐約客戶權益說明書」，其第一點即明載：「本『四季紐約』社區係合法取得臺北縣政府工務局89年2 月2 日所核發（89）中建字第066 號建築執照之合法建物，使用分區為乙種工業用地，設計用途為一般服務業、一般零售業，依法不得為住宅使用。」

（二）被告所指本案涉有違反公平交易法之平面示意圖，非原告所製作：

⒈被告所指本案涉有違反公平交易法之依據不外「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」，經查該「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」，並非原告所製作，且非信義房屋公司送經原告審核通過所使用之廣告物。此於被告調查階段時，燿震公司已陳稱「現代風裝潢平面配置圖」係由該公司所設計，印製等語，另信義房屋亦陳述該「H 棟平面配置參考圖」並未提供予原告審核可資證明。

⒉本案究其「現代風裝潢平面配置圖」乃係燿震公司作為推展裝潢設計業務之用，原告事先並未知悉，此乃被告就此相關情節進行調查時，要求原告到會說明時，命查明該情事並予以陳報，原告始進行了解，此與原處分書第4頁 第3 所指：「燿震公司……，被處分人對以上燿震公司進駐、放置廣告、提供配置設計圖等情形均有所知悉」一節，顯有不符。

⒊系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」明顯記載「燿震公司提供」，顯知該「現代風裝潢平面配置圖」「H 棟平面配置參考圖」應係燿震公司所製作，以使閱讀該「現代風裝潢平面配置圖」「H 棟平面配置參考圖」者，如需裝璜設計時，可與該公司聯絡，其目的顯然在於裝璜業務之推廣，與房屋銷售事務並無關聯。原處分書第5 頁二、（一）「……系爭廣告係由被處分人使用」一節，查與實情並不相符。

⒋系爭「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」係由燿震公司置於現場之開放空間供民眾自由取閱，以使該公司有招攬承作室內裝修工程之機會，原告不予介入，至於「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」即使有記載「投資興建／瓏山林企業」，亦非原告所為。原告確無製作系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H棟平面配置參考圖」且上開圖復未經原告審核通過，以上所述，核與燿震公司所辯均相符，原告與燿震公司並無委任關係存在，再者，系爭建案之銷售人員乃係由信義房屋所指揮、管理及執行銷售業務，今倘因銷售人員個人行為所生之相關爭議，要求由原告負擔責任，其所造成之傷害不可言喻，實對原告相當不公平，亦非符合比例原則。

（三）被告認定原告對於系爭建案廣告具有決定使用與否之審核權，惟系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」既未曾事先審核，是故無從決定使用與否之可能，實難認定有虛偽不實及引人錯誤之故意，被告就其系爭圖面之用途亦未加以查實：原告一再訴稱系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」並非由其及其委託銷售之信義房屋所製作、發送，純係燿震公司為招攬裝潢業務所用，與系爭建案之銷售無關，且系爭建案坪數有數種，系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」僅就其中一種坪數設計，印製份數不多，亦難認係廣告云云，就系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H棟平面配置參考圖」之製作、發送及取得經過、是否作為銷售用途及屬廣告與否迭有主張及爭執，而參諸信義房屋公司之陳述紀錄稱，該公司除負責系爭建案之代銷業務外，負責設計、製作系爭建案之海報與報章雜誌，但不包括系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」，故並未提示該圖予原告審閱。系爭「現代風裝潢平面配置圖」係燿震公司設計、製作，並放置系爭建案銷售現場，以提供購屋人參考，該公司並未提供系爭圖面予購屋人參考等語；燿震公司之陳述紀錄稱，信義房屋公司並未委託燿震公司設計系爭建案接待中心，燿震公司亦未與原告聯繫，系爭圖面係該公司自行印製、散發，印製份數不多等語。被告以系爭「現代風裝潢平面配置圖」「H 棟平面配置參考圖」係由系爭建案銷售人員所提供，原告對系爭建案廣告具有審核權，未就其取得經過及是否作為系爭建案銷售使用等予以查實，即認原告使用系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」，有使消費者誤認可供住宅使用，而為虛偽不實及引人錯誤表示，不無率斷之嫌。

（四）又所稱廣告，通常指以報紙、雜誌、傳單、海報等或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」倘係由消費者至系爭建案銷售中心自行取閱，而非由原告所提供，是否有使不特定多數人知悉其宣傳內容而得稱之為廣告之情形？此外，原告於系爭建案銷售中心現場，業已以明顯文字標示「本區使用分區為乙種工業區」，用途為「一般服務業與一般零售業」字樣，消費者是否仍有對其所銷售之建築物用途產生係可供住宅使用之誤認亦待釐明。系爭建案銷售現場及廣告物等明顯之處，皆有標明系爭建案基地「使用分區」為乙種工業區，「使用用途」為一般服務業、一般零售業，並無記載可供住家使用，且銷售人員於銷售時亦會就此部分再為說明，如房屋預定買賣契約書前言及第2 條記載之內容，是消費者購買之時，施以普通注意力即可辨明系爭建案基地為乙種工業區，並無發生錯誤之可能，至於消費者購買之動機、目的，及購買後是否遵照相關法令規定，用於一般服務業、一般零售業，並非原告所能控制。燿震公司固為原告擇定為室內設計配合廠商，但不可逕認為燿震公司所製作之「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」即為原告所製作。至於原告將所謂二次工程部分統一交由燿震公司施作，係將來合約履行問題，如有違反法令情事，原告未必會施作該等二次工程，惟無論如何，均與本件違反公平交易法無關。

（五）至於被告主張系爭建案之建造執照工程圖記載，H 棟之H1至H16 等各戶均於外緣位置設計有1.08公尺寬之陽臺，惟系爭廣告之「H 棟平面配置參考圖」所繪平面配置內容，該陽臺位置為臥室之一部分。依系爭廣告之H1、H7戶「現代風裝潢平面配置圖」所繪平面配置內容，該陽臺位置為和室及臥室之一部分，且廣告內容均未標示及說明陽臺所在之位置及範圍，整體觀之，易使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用。系爭廣告表示內容業經臺北縣政府函認定陽臺外推時，有遭建管單位查報拆除等處分之風險，是系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，原告就其商品之用途及內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定云云。惟查：被告指稱於原告與客戶締結之房屋預定買賣契約書中約定，房屋平面圖虛線外之陽臺裝設改建工程（即陽臺外推工程）委由室內設計裝潢公司於交屋後3 個月內統一施作，並由其於客戶總貸款金額中代為撥付裝潢工程款予室內設計裝潢公司云云。惟上開工程係由客戶委託室內設計裝潢公司辦理，並非由原告委託，原告係顧慮客戶資力不足以支付裝潢工程款，因而將裝潢工程款計入購屋總貸款內一併辦理，再於獲得貸款時代為撥付給燿震公司，此與燿震公司自行發送「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」無關，被告據以認定系爭「現代風裝潢平面配置圖」「H 棟平面配置參考圖」係原告所為，要屬無據。

（六）原告無違法銷售房屋之必要：原告亦係從事建築業多年的殷實建設公司，不會不明白違法行為對於公司損害的嚴重性而故意違反公平交易法。再者，原告與購買系爭建案房屋之客戶所簽訂之房屋買賣契約上，明確記載系爭建案位於乙種工業用地，契約上更將系爭建案土地使用分區證明書影本作為契約附件之一，目的即在說明系爭建案之土地使用分區為工業用地，信義房屋公司在系爭建案房屋銷售現場，更以明顯的廣告看板，明白表示系建案房屋基地為工業用地，在廣告文宣上更明白標示2 樓以上僅能作為一般服務業使用，此等作為均顯示原告或信義房屋公司並無使購屋者產生系爭建案房屋可作為「工業住宅」使用之任何印象，以利房屋之銷售，自無可能另以「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」，使購屋者產生得作為工業住宅使用之印象。

（七）信義房屋公司是國內唯一仲介業股票上市公司，其代銷部門更是頂尖的團隊，原告尊重專業，將銷售重責委託信義房屋代銷部門：

⒈系爭建案迄今之銷售金額達約4,000,000,000 元，支付予信義房屋公司之報酬達200,000,000 元，原告既已將銷售重任委託最專業之業者，從邏輯上而言，原告不可能要求信義房屋公司的銷售人員交付「現代風裝潢平面配置圖」及「「H 棟平面配置參考圖」予來銷售中心之顧客。

⒉在房屋代銷之實務上有所謂「包銷」與「包櫃」，包銷是在建案銷售初期，由建商委託專業代銷公司銷售；由於銷售初期銷售較易，因此由代銷公司承擔比較高之經營風險，負擔銷售人員之人事費用及廣告行銷費用，建商則支付比較高比例之報酬（以系爭建案而言為5.5%）。包櫃則是在銷售末期，銷售較不易，產品亦相對較少，因此由建商負擔較高之經營風險，因此人事與廣告費用均由建商支付，相對的代銷公司之報酬亦較低（以系爭建案而言為1.5%），但是兩者關於人員管理或廣告策劃、製作均由代銷公司負責，並無不同。

⒊系爭建案現場銷售人員均由代銷之信義房屋公司負責管理，無論是包銷時期或包櫃時期均無不同，因此系爭「現代風裝潢平面配置圖」及「「H 棟平面配置參考圖」會出現在銷售現場，實非原告所可得知，應不可歸責於原告；對於上情，信義房屋公司銷售案專案經理吳正隆知之甚詳。

（八）燿震公司為信義房屋公司推薦之設計公司，提供銷售時期，詢問購屋事宜之顧客，關於設計規劃之專業諮詢：

⒈信義房屋公司為服務客戶，提供銷售時期關於設計規劃之專業諮詢，乃在其送請原告審核之廣告稿（非指「現代風裝潢平面配置圖」及「「H 棟平面配置參考圖」，因該兩圖並非信義房屋公司製作，更並送請原告審核），即將燿震公司列為規劃設計者，並請原告於系爭建案房屋買賣合約列明公設裝潢工程之承包商。

⒉但燿震公司竟藉此機會在銷售現場散發「現代風裝潢平面配置圖」及「「H 棟平面配置參考圖」，藉以招攬購屋者之設計裝潢業務。據原告事後調查，燿震公司實際上亦攬得159 戶之設計裝潢業務，總坪數為3251.99 坪，以每坪20,000元計，達65,000,000元。

⒊原告完成系爭建案決定公設裝潢工程之承包商時，並未選擇燿震公司而係國泰家具股份有限公司（下稱國泰家具）訂約，因國泰家具係為遠企中心、君悅飯店等國內五星級飯店規劃設計裝潢之頂尖專業公司，遠比燿震公司更為專業。故燿震公司與原告並非有密切關係，被告謂原告應對其所作所為有所知悉並負責，實屬違誤。

（九）退萬步言，縱原告有違反公平交易法情事，原處分之裁罰亦屬過重，尤其以原告年度營業額，並未扣除合理成本，更未考慮系爭建案係與地主合建，所獲得之利益有限，復未考慮臺灣經濟接連遭受美國次級房貸及金融風暴的打擊，所造成的不景氣，竟裁罰5,500,000 元之金額，顯然失當。綜上所述，系爭「現代風裝潢平面配置圖」、「H 棟平面配置參考圖」並非原告所提供，更非為使購屋者產生系爭建案房屋得作為工業住宅使用之印象之用，原告應無公平交易法應予裁罰之行為等語。

（十）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告訴稱系爭「H 棟平面配置參考圖」、「現代風裝潢平面配置圖」廣告由燿震公司製作，由信義房屋公司現場銷售人員交付予被告，而與原告無關云云：

⒈按被告於96年2 月13日派員以消費者身分及購屋名義赴系爭建案接待中心查訪，獲接待中心現場銷售人員交付系爭廣告及廣告圖冊等銷售資料，據前開廣告圖冊揭示「投資興建/ 瓏山林企業」，得認定系爭建案係由原告興建銷售，系爭廣告係由原告使用。次按系爭廣告既由系爭建案接待中心現場銷售人員交付予消費者，則就消費者觀點而言，即足以產生系爭廣告為賣方原告針對交易標的內容及用途說明之認知。再查系爭廣告將工業區內建物以住宅方式呈現，且以陽臺外推之圖示增加室內空間，對於消費者顯具招徠效果，足以增加原告之交易機會，足認原告為系爭廣告之廣告主。

⒉原告縱稱系爭廣告之製作、使用與其無涉，惟查原告於調查期間自承，燿震公司為原告擇定之室內設計配合廠商，原告於系爭建案廣告圖冊對外揭示「室內設計/ 燿震設計」訊息，且對於燿震公司進駐系爭建案接待中心、放置廣告、提供配置設計圖等情形均有所知悉，於原告與客戶締結之「房屋預定買賣契約書」中約定，房屋平面圖虛線外之陽臺裝設改建工程（即陽臺外推工程）委由室內設計裝潢公司（燿震公司）於交屋後三個月內統一施作，並由原告於客戶總貸款金額中代為撥付裝潢工程款予燿震公司。據上，足證原告確實知悉燿震公司繪製之系爭廣告內容及其散發系爭廣告之情，原告既容許燿震公司於系爭建案銷售接待中心散發系爭廣告，而影響消費者對系爭建案內容及用途說明之認知，並增加其自身交易機會，自應對廣告內容負責。

⒊又按被告96年2 月13日派員取得系爭廣告之時點，系爭建案由信義房屋公司承辦廣告行銷事宜，依原告與信義房屋公司締結之不動產委託銷售契約書約定，此期間內廣告行銷費用由原告支出，信義房屋公司應向原告報告銷售經過及銷售策略，且各項廣告內容應經原告認可後始對外揭示，據上，足認信義房屋公司對於系爭廣告內容並無實質決定及支配能力，而應由原告對廣告內容負責。

（二）原告訴稱系爭建案銷售現場、廣告物標明系爭建案基地為乙種工業區，並無記載可供住家使用，且接待中心門首張貼「安全交易說明」為善意告知行為云云：

⒈按房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。查系爭建案位於都市計畫乙種工業區，依法不得作住宅使用，倘作住宅使用具有遭建管機關勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，惟系爭廣告顯示一般含客廳、臥房、廚房、衛浴之住家格局，易使消費者誤認系爭建案可供一般住宅使用，縱經原告於廣告圖冊及接待中心門首為建物用途之揭示，綜合觀察其整體廣告效果，仍難使消費者知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除等處分之風險，且易使消費者誤認系爭建案雖位於乙種工業用地，除供服務業及零售業使用外，亦得供作一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。是系爭廣告足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，原告就其商品之用途為虛偽不實或引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。

⒉原告縱於接待中心揭示系爭建案基地為乙種工業區之訊息，惟亦於接待中心門首張貼「安全交易說明」，內含相關行政機關函文，說明乙種工業區可申請自用住宅用地稅率、工業區已編訂門牌之建築物可辦理戶籍遷入等內容，以上說明內容對閱覽之消費者而言，並無法產生系爭建案依法不得作住宅使用，倘違法作住宅使用具有遭勒令拆除等風險之認知，且反而易產生系爭建案可合法作為住宅使用之聯想，據上，原告尚不得據其於接待中心揭示系爭建案基地為乙種工業區之訊息，而得主張免責。

（三）原告訴稱業於房屋預定買賣契約書記載系爭建案基地為乙種工業區，消費者施以普通注意力即可辨明云云：

⒈按「廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為任何虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於無知與受騙之危險，且事業利用不實廣告，以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生『不正競爭』之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。」（參照本院90年度訴字第161 號判決）。又按廣告主就商品所為之表示與表徵自當與事實相符，個別交易契約僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭而就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。

⒉原告於系爭建案廣告上，對於使用分區為乙種工業區之建案使用一般住宅配備為圖示，且將陽臺位置標示為室內空間之一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，並不因房屋預定買賣契約書之記載影響其不實廣告行為之成立。

（四）原告訴稱原處分之裁罰過重，顯然失當云云：原告系爭行為既對於消費者顯具招徠效果，足以增加交易機會，影響廣大消費大眾權益，故被告依公平交易法施行細則第36條規定經審酌原告違法行為包含建物用途及陽臺標示之不實廣告2 項；違法行為危害交易秩序之持續期間從94年6 月至96年2 月間，逾1 年半；系爭建案共興建1191戶，總銷售金額約300,000,000 元、94年度營業額468,373,955 元，95年度營業額1,365,299,613 元等因素，裁處原告5,500,000 元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北縣政府96年10月15日北府工施字第0960672056號函、94年7 月5 日北府建公字第0940482502號函、臺北縣政府稅捐稽徵處94年7 月1 日北稅財一字第0940068895號函、臺灣電力公司臺北南區營業處94年7 月11日D 北南字第09407060961 號函、臺北縣中和市戶政事務所94年7 月1 日北縣中戶字第0940006597號函、四季紐約客戶權益說明書、被告對於不動產廣告行為96年2 月13日訪查紀錄、原告代表人96年11月19日談話紀錄、四季紐約付款表、「H 棟平面配置參考圖」、「現代風裝潢平面配置圖」、系爭建案廣告圖冊、被告第一季不動產廣告行為訪查結果彙總一覽表、臺北縣政府工務局建造執照、建造執照暨核准之全區各層房屋平面圖、現場照片、申請案件地號表、建物內容表、層棟戶數資料表、各樓層概要表、土木結構資料表、執照變更設計申請書及附表、索引表及地籍套繪圖、基地面積計算示意圖、綠化平面圖、建物陰影平面圖、地下三層平面圖、地下二層平面圖、地下一層平面圖、一層平面圖、一樓夾層層平面圖、二層平面圖、三層平面圖、四－十三層平面圖、十四層平面圖、A ～G 棟屋突壹層平面圖及H～K棟十五層平面圖、A ～G 棟屋突貳層平面圖及H ～K 棟屋突一層平面圖、A ～G 棟屋頂頂蓋平面圖及H ～K 棟屋突二層、頂蓋平面圖、張貼銷售現場之資料照片、中和中山路案不動產委託銷售契約書、中和「紐約四季」案不動產委託銷售契約書、四季紐約房屋預定買賣契約書、陽臺設計施工委託書、95年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、營業人銷售額與稅額申報書、四季紐約裝潢戶簽約完成請款統計表、原告工程承攬單、國泰家具公司拋棄法定抵押權及登記請求權同意書、估價單、平面配置圖、B1F 公設室內裝修圖（全區天花板圖、全區平面配置圖、閱讀室立面圖、練琴室立面圖、電影院立面圖、休憩區立面圖、電影院男女化妝室立面圖、吸煙室立面圖、販賣區立面圖、宴會廳立面圖、備餐室立面圖、廚房立面圖、兒童遊戲室準備室立面圖、游泳區立面圖、SPA 區立面圖、游泳SPA 區入口大廳立面圖、健身區男女化妝室立面圖、置物區立面圖、健身房走道立面圖、韻律教室立面圖、管委會議室立面圖、監控及管委會辦公室立面圖、大廳立面圖、SPORT BAR 立面圖、洗衣房立面圖）等件附卷可稽，為可確認之事實。

六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭建案中之廣告內容是否與實際情形相符？是否足使消費者產生錯誤？有無違反公平交易法第21條規定？原告主張系爭「現代風裝潢平面配置圖」及「H 棟平面配置參考圖」並非伊製作及提供於銷售現場發放，是否得解免其違章責任？是否因消費者知悉系爭建案基地為乙種工業用地而影響不實廣告之成立？原處分是否適法？茲分述如下：

（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。

㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。

㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。

㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。

（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於其適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。

（三）本件原告為銷售其興建之房屋，在系爭廣告上，對於使用分區為乙種工業區之建案使用一般住宅配備（含客廳、臥房、廚房、衛浴之住家格局）為圖示，且將陽臺位置標示為室內空間之一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示（參見原處分卷第10頁及第11頁）等情，為前開所確認之事實。且查：

⒈關於系爭廣告及圖冊使用一般住宅配備為圖示部分：

⑴依都市計畫法第85條規定訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施為主，亦得申請公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施使用。另依都市計畫法第79條及第80條規定，都市計畫範圍內土地或建築物違法使用者，地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，不遵上開處分者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。又依建築法第73條第2 項前段規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組應申請變更使用執照。再者，本件經詢問臺北縣政府意見，該府表示系爭建案使用分區為乙種工業區，建物用途為一般商業設施，不得作住宅使用，且系爭建案使用違反都市計畫法臺灣省施行細則規定，已不符建築法第73條第2 項規定之適用範圍，自無從依其規定辦理變更使用，有臺北縣政府96年10月15日北府工施字第0960672056號函附卷可稽（參見原處分卷第243 頁）。

⑵次按，房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。系爭建案位於都市計畫乙種工業區，雖經申請可為一般商業設施（一般零售業及一般服務業）使用，但依法不得作住宅使用，系爭廣告顯示為一般含客廳、臥房、廚房、衛浴之住家格局，實易使消費者誤認系爭建案可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。是系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，原告就其商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定。

⑶原告雖稱廣告圖冊業已揭示「使用分區/ 乙種工業區使用用途/ 一般服務業．一般零售業」，並於接待中心門首揭示「本基地為乙種工業用地使用用途/ 一般服務業零售業」，惟系爭廣告係由系爭建案接待中心現場銷售人員交付予消費者，就消費者觀點而言，即足以產生系爭廣告為賣方原告針對交易標的內容及用途說明之認知，縱經原告於廣告圖冊及接待中心門首為建物用途之揭示，綜合觀察其整體廣告效果，仍易使消費者誤認系爭建案雖位於乙種工業用地，除供服務業及零售業使用外，亦得供作一般住宅使用。況原告另於接待中心門首張貼「安全交易說明」，提出相關行政機關函文，內含乙種工業區可申請自用住宅用地稅率、工業區已編訂門牌之建築物可辦理戶籍遷入等內容（參見原處分卷第137頁至第144 頁），益增消費者對於系爭建案可合法作為住宅使用之聯想，尚難因其已揭示建物基地為乙種工業用地，即得避免消費者誤認系爭建案可供作住宅使用之認知。

⒉關於系爭廣告使用陽臺外推為室內空間圖示部分：

⑴依建築法第9 條及第25條規定，建築物之建造係指新建、增建、改建等行為，所稱增建，為於原建築物增加其面積或高度者，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。同法第86條第1 款規定，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。本件復經詢問臺北縣政府意見，該府表示系爭廣告所示H 棟、H1、H7戶之室內空間與建造執照核准建築平面圖不一致，如於領得使用執照後，有陽臺外推情形，將依違章建築處理辦法等查處，亦經前開臺北縣政府96年10月15日北府工施字第0960672056號函答覆明確（參見原處分卷第24 3頁）。

⑵依系爭建案之建造執照工程圖（參見原處分卷第114 頁及第249 頁）記載，H 棟之H1至H16 等各戶均於外緣位置設計有1.08公尺寬之陽臺，惟系爭廣告之「H 棟平面配置參考圖」（參見原處分卷第10頁）所繪平面配置內容，該陽臺位置為臥室之一部分。依系爭廣告之H1、H7戶「現代風裝潢平面配置圖」（參見原處分卷第11頁）所繪平面配置內容，該陽臺位置為和室及臥室之一部分，且廣告內容均未標示及說明陽臺所在之位置及範圍，整體觀之，易使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用。而系爭廣告表示內容業經臺北縣政府前開函認定有陽臺外推之情形，有遭建管單位查報拆除等處分之風險，是系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，原告就其商品之用途及內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。

（四）雖原告訴稱「系爭『現代風裝潢平面配置圖』、『H 棟平面配置參考圖』，並非原告所製作，且非信義房屋公司送經原告審核通過所使用之廣告物。」「原告與燿震公司並無委任關係存在，系爭建案之銷售人員乃係由信義房屋所指揮、管理及執行銷售業務，今倘因銷售人員個人行為所生之相關爭議，要求由原告負擔責任，其所造成之傷害不可言喻，實對原告相當不公平，亦非符合比例原則。」等云。但查，被告於96年2 月13日派員以消費者身分及購屋名義赴系爭建案接待中心查訪，獲接待中心現場銷售人員交付系爭廣告及廣告圖冊等銷售資料，有被告對於不動產廣告行為訪查紀錄、出差報告單在卷足憑（參見原處分卷第5 頁至第7 頁）。依前開廣告圖冊揭示「投資興建/ 瓏山林企業」等字（參見原處分卷第12頁），自得認定系爭建案係由原告興建銷售，系爭廣告係由原告所使用，且係由系爭建案接待中心現場銷售人員交付予消費者，就消費者觀點而言，即足以產生系爭廣告為賣方即原告針對交易標的內容及用途說明之認知。而系爭廣告及圖冊將工業區內建物以住宅方式呈現，且以陽臺外推之圖示增加室內空間，對於消費者顯具招徠效果，足以增加原告之交易機會，適可認定原告即為本案之廣告主。又被告96年2 月13日派員取得系爭廣告之時點，系爭建案係由信義房屋公司承辦廣告行銷事宜，依原告與信義房屋公司締結之不動產委託銷售契約書約定，此期間內廣告行銷費用由原告支出（第5 條），信義房屋公司應向原告報告銷售經過及銷售策略，且各項廣告內容應經原告認可後始對外揭示（第8 條），有上開不動產委託銷售契約書附卷可稽（參見原處分卷第173 頁至第175 頁）。據上可知，原告對於系爭廣告內容確有實質決定及支配能力，難謂為不知情。況且，原告於被告調查期間亦坦承，燿震公司為其擇定之室內設計配合廠商，其於廣告圖冊對外揭示「室內設計/ 燿震設計」訊息，且對於燿震公司進駐系爭建案接待中心、放置廣告、提供配置設計圖等情形均表示知情，於其與客戶締結之房屋預定買賣契約書中約定，房屋平面圖虛線外（參見原處分卷第10頁）之陽臺裝設改建工程（即陽臺外推工程）委由室內設計裝潢公司（即燿震公司）於交屋後3 個月內統一施作，並由其於客戶總貸款金額中代為撥付裝潢工程款予燿震公司，有原告所指派公司業務部專案經理蔡孝宜之陳述紀錄及房屋預定買賣契約書、陽台設計施工委託書附卷可按（參見原處分卷第124 頁至第128 頁、第239頁至第240 頁）。再者，原告若非知情，又何必強調「原告確已竭力清楚告知其銷售標的之相關資訊，善盡告知之義務，實無虛偽不實或引人錯誤之意圖。」等語（參見本院卷第61頁）？足證原告確實知悉燿震公司繪製之系爭廣告內容及散發該廣告之情事。原告既容許燿震公司於系爭建案銷售接待中心散發該廣告，而影響消費者對系爭建案內容及用途說明之認知，並增加其自身交易機會，自應對該廣告內容負責。是以，原告上節主張，即非可採。

（五）另原告訴稱「銷售人員於銷售時亦會就系爭建案基地『使用分區』為乙種工業區，『使用用途』為一般服務業、一般零售業等再為說明，如房屋預定買賣契約書前言及第2條記載之內容，是消費者購買之時，施以普通注意力即可辨明系爭建案基地為乙種工業區，並無發生錯誤之可能。」「又系爭建案於銷售時，為避免消費糾紛更嚴格要求承購戶親自勾選並簽立『四季紐約客戶權益說明書』，其第一點即明載：『本『四季紐約』社區係合法取得臺北縣政府工務局89年2 月2 日所核發（89）中建字第066 號建築執照之合法建物，使用分區為乙種工業用地，設計用途為一般服務業、一般零售業，依法不得為住宅使用。』」等云。經查，廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為任何虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於無知與受騙之危險，且事業利用不實廣告，以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不正競爭」之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。又廣告主就商品所為之表示與表徵自當與事實相符，個別交易契約書僅係載明買賣雙方之權利義務事項，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭而就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。本件原告於銷售系爭建案時，在系爭廣告內，對於使用分區為乙種工業區之建案使用一般住宅配備為圖示，且將陽臺位置標示為室內空間之一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項 規定，已如前述，自不因房屋預定買賣契約書之記載影響其不實廣告行為之成立。至於原告所提示之「四季紐約客戶權益說明書」，係買賣雙方成交後由承購戶簽訂之書面，其內容無非在強調系爭建案位於乙種工業用地，僅供服務業及零售業使用，不得供作一般住宅使用；工業區已編訂門牌之建築物可辦理戶籍遷入；銷售展示中心之規劃及樣品屋內部格局、建材設備等僅供裝潢參考，應依合約附圖為準及承購戶已瞭解相關產品規劃、建材設備等內容，固已明確標示系爭建案之實際情況，然畢竟屬成交階段之行為，與公平交易法第21條第1 項為維護交易秩序及確保公平競爭，乃就廣告階段之行為所為之禁止規範有別，要難援為解免其違反公平交易法第21條第1 項責任之有利證據。是原告前開主張，亦非可採。

（六）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營房屋興建及銷售之業者，其對於使用分區為乙種工業區之建案使用一般住宅配備為圖示，並將陽臺位置標示為室內空間之一部分，與法令規定之限制不符，且其差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自屬虛偽不實及引人錯誤之廣告，並已違反公平交易法第21條第1 項之規定。而原告委託製作系爭廣告，目的在促銷系爭建案，藉以牟利，動機雖屬單純，惟其所為之廣告行為，對消費者有明顯之招徠效果，足以增加原告之交易機會，若成交因房價不菲，故影響消費者之權益甚鉅。且本件原告之違章行為包含建物用途及陽臺標示之不實廣告2 項，其違法行為危害交易秩序之持續期間從94年6 月至96年3 月間，已逾1 年半（參見原處分卷第257 頁原告之陳述狀）；另系爭建案共興建1191戶，數量龐鉅，亦有原告建造執照申請書存卷可查（參見原處分卷第247 頁）；又原告94年度營業額為468,373,955 元，95年度則高達1,365,299,613 元，營業規模逐年擴大，復有原告之營業額資料表附卷可參（參見外放證物）。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。

七、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告上對於使用分區為乙種工業區之建案使用一般住宅配備為圖示，並將陽臺位置標示為室內空間之一部分，與法令規定之限制不符，有虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰5500,000元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列；另本件事證明確，原告聲請傳訊證人即信義房屋公司人員吳正隆到庭以調查系爭「H 棟平面配置參考圖」及「現代風裝潢平面配置圖」之原委，經核亦無必要，爰不予傳訊，均附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭