臺北高等行政法院判決

原告

欣佰聖股份有限公司（原名：珈德醫療生物科技股份有限公司）

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

鄭勵堅律師

訴訟代理人

林瑩姮律師

被告

臺北市政府衛生局

代表人

邱文祥（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年6 月5 日府訴字第09770115300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告係藥商，領有販賣業藥商許可執照，未經事先申請廣告核准，即自民國（下同）93年8 月間起至96年10月15日止，於其自行建構之「DR.LEE FOOTWEAR 」網站（網址http://www.drleefootwear.com.tw/ …）刊登領有醫療器材許可證之「" 優適" 醫療彈性襪」（衛署醫器輸字第012668號）藥物廣告，內容略以：「…有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成…適合穿著裙裝、高跟鞋，展現纖細修長雙腿的女性…」，經被告審認有違行為時藥事法（下稱藥事法）第66條第1 項，依95年5 月17日修正前藥事法（下稱修正前藥事法）第92條第1 項規定，以96年11月16日北市衛藥食字第09639006400 號行政處分書，處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處罰。原告不服，提出異議申請復核，被告重行審核認為無理由，作成96年12月7 日北市衛食字第0963958700號函，仍予維持（下稱原處分），原告猶表不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張：

⒈藥商於自家網站刊播藥品資訊或廣告，並非藥事法第66條規範之對象，不負有應事前向衛生主管機關申請核准之義務。

⑴按藥事法第66條第1 項前段規定及同法第24條所規定「藥物廣告」之定義可知，需係符合「利用傳播方法」、「宣傳醫療效能」，「以達招徠銷售為目的」之法定要件者，始為「藥物廣告」，始為藥事法第7 章「藥物廣告之管理」相關規定之適用對象。

⑵依行政院衛生署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函解釋，就藥物網路廣告或資訊而言，須依藥事法第66條規定申請許可者應僅限於在「一般網站」刊播藥物廣告，至於在「自家公司網站」所刊播者，則不在藥事法上開規定限制之列。「利用傳播方法」部分，行政院衛生署於60年10月15日以衛署醫字第03769 號函釋所示:「關於刊登或傳播醫藥廣告，應事前將文字畫面或言詞之內容由委託客戶逕向省市衛生主管機關申請，取得核准文件後，始可持向傳播機構請求刊登或傳播。」顯見傳播行為須由藥商另行委託「傳播機構」刊登，所謂之傳播，應指傳播機構而言，自家公司網站並非傳播機構，故藥商如在自家公司網站刊載商品資訊，應不符合藥事法第24條之規定，而非該條所指之「藥物廣告」。另鈞院93年度簡字第1042號判決亦同此見解。

⑶原告為領有系爭彈性襪醫療器材許可證之藥商，已如前所述。而原告係於自行架設之DR. LEE FOOTWEAR網站上刊登系爭彈性襪之產品資訊，則依衛生署『藥物網路廣告處理原則』、衛署藥字第0960019864號函之解釋，及鈞院上開見解，自屬在自家公司網站刊播產品資訊無疑，本件並非修正前藥事法第66條第1 項限制之對象，至為明灼。被告未依據藥事法第24條規定，實質審查本件是否符合藥物廣告之法定要件、是否為藥事法第66條第1 項之適用對象，即自行認定為藥物廣告，一再空言指摘原告未事先申請核准即於網站上刊載「廣告」云云，應無可採。

2.被告主張原告刊登於系爭網站上之相關資料並非「產品資訊」，仍有藥事法第66條規定適用云云，顯有違誤，原處分應予撤銷。

⑴藥事法並未就第24條、第66條第1 項之構成要件授權以命令為補充規定，前開行政院衛生署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函之「藥物廣告處理原則」，卻逕以「刊登於一般網站或自家公司網站」、「仿單內容」等做為認定藥物廣告與否之標準，顯係在藥事法第24條規定之「利用傳播方法」、「宣傳醫療效能」，「以達招徠銷售為目的」要件外，另行針對藥物廣告之認定標準做出藥事法所無之限制，顯已抵觸藥事法第24條之規定，且違背法律保留原則及上開大法官會議解釋之意旨，應為無效。

⑵行政程序法第157 條第3 項規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」；第160 條規定：「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」。然前開衛生署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函檢附之「藥物網路廣告處理原則」，非中央法規標準法之法律命令，且並未經過衛生署依法公告或登載於政府公報發佈，亦即有未踐行行政程序法所規定之程序之瑕疵，應不生效力，被告不得據此拘束人民。

3.按本件並非藥事法第66條規定之適用對象，業如前述。惟被告一再主張依衛生署「藥物網路廣告處理原則」，本件仍有藥事法第66條規定適用云云，顯有違誤：

⑴由「藥物廣告處理原則」所為「產品資訊」之定義及行政院衛生署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函，衛生署似以「仿單內容」作為認定藥物廣告或產品資訊之判斷標準。然藥商在自家公司網站刊載商品資訊，因並未「利用傳播方法」，不符合藥事法第24條之規定，非該條所指之「藥物廣告」，業已如前所述，故此一區分應無必要，且衛生署並未進一步就何謂「依本署核准之藥物仿單內容完整刊登」作任何解釋，況藥事法第24條已就藥物廣告明文定義為「利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」，衛生署復以仿單內容作為藥物廣告之認定標準，其適法性及合理性殊值懷疑。又司法院釋字第313 號為法律保留原則之明確揭示，惟藥事法並未就第24條、第66條第1 項之構成要件授權以命令為補充規定，前開行政院衛生署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函之「藥物廣告處理原則」、96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函，卻逕行以是否依仿單內容完整刊登，做為認定藥物廣告與否之標準，並無法源依據，顯有違背法律保留原則之疑義。

⑵依藥事法第75條規定可知仿單內容須包含廠商名稱、地址、成分含量等。惟藥品與醫療器材性質並不相同，其作用及性質皆與藥品有別，不可一概而論。目前許多醫療器材並無所謂之「仿單」，如耳溫槍、輪椅、血壓計皆屬醫療器材，與藥品不同，而無「仿單」之存在（此由系爭彈性襪之「醫療器材仿單標籤黏貼表」為空白，僅有後附之「核准用途說明書」即可證明），更無主要成分含量、用量及用法、主治效能、性能或適應症、副作用等事項可供刊載，況系爭彈性襪為一紡織品，何來副作用與成分含量可作標示？由上述可知，行政院衛生署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函，以仿單所載內容作為判斷是否為藥物廣告之唯一標準，於醫療器材之場合顯不合理。

4.縱依衛生署前開「藥物廣告處理原則」所訂標準，原告於自家網站上所刊登之藥物訊息，並未逾越仿單內容，屬產品資訊，無須申請廣告核准。

⑴被告稱原告刊載之「有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成…適合穿著裙裝、高跟鞋，展現纖細修長雙腿之女性…」等文詞已超出「產品資訊」之範圍，應屬藥物廣告云云，惟按上揭文詞實未逾越主管機關所定產品資訊之範圍：

①蓋系爭彈性襪之核准用途為「對腿部施以適當壓力，以防止腿部血液蓄積」，實則，究竟何謂「腿部血液蓄積」？又該如何辨別「血液蓄積」症狀？單憑上開用語，一般網路使用者實難以了解系爭彈性襪係用於靜脈曲張之預防與保養；而依「KingNet 國家網路醫院」及聯合報等相關報載內容可知：所謂的水腫型蘿蔔腿，其成因即在於長期站立、藥物影響或懷孕等因素，導致下肢血液循環不良，造成腿部腫脹或靜脈曲張，特徵包括：腿上血絲或血管較明顯，如同蘿蔔絲，且腿肚或腳踝處腫大如蘿蔔型，碰觸肌肉時缺乏彈性，且腿易感痠痛，治療方式則多建議選穿彈性襪，給予腿部血液回流的壓力，以增進循環。

②而由相關醫學文獻可知，「壓迫治療法」是目前最主要用以治療靜脈曲張之方法，其治療之機制如下：「使用彈性襪，利用外在的壓力來減少運動時產生的水腫」，申言之，「外部壓力可協助靜脈功能不全的病患增強其人體自然的靜脈肌肉幫浦功能，透過實際對腳部分級的壓力，促使血液返回心臟」。

③依經衛生署審定之系爭彈性襪原廠說明書記載，其適用對象為：「原發性與次發性的靜脈曲張、靜脈曲張及懷孕時腿部的水腫、…手術後和受傷引起的水腫、淋巴腺浮腫和脂肪浮腫、象型腿（因血管或淋巴功能不全所引起）、靜脈硬化治療以及靜脈剝除手術的治療後，膝關節鬱血性水腫…靜脈疾病的預防、感覺腿部笨重而疲乏、…潰瘍治療後、腿部水腫的高度可能性、以及燒傷、抽脂、骨科手術和疤痕的治療後亦適用。」。

⑵綜上可知，對一般社會大眾而言，從腿部外觀認知有腿部腫脹之情事，即為所謂「水腫」、「蘿蔔腿」之症狀；而「防止血液蓄積」即是改善腿部循環，與「有效幫助血液回流」於醫理上係相同之事，原告僅係以較通俗、白話之方式說明「對腿部施以適當壓力，以防止腿部血液蓄積」而已。而系爭彈性襪之功能，即係以施加外在壓力之方式，促使血液返回心臟，以減少水腫之產生，與原告所指「有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成」等語完全相符，可證原告刊載內容並未超出上開原廠說明書至明。

㈡被告主張：

⒈按藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」行為時第66條第1 項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」第70條規定：「採訪報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」修正前藥事法第92條第1 項規定：「違反第二十七條第一項……第六十六條第一項……規定之一者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」行政院衛生署89年6 月21日衛署藥字第89034251號公告「主旨：公告『醫療器材分類分級』及其管理模式等相關規定……公告事項：一、本署將醫療器材重新分為16大類，且依產品所具危險性高低，分為一（低危險性）、二（中危險性）、三（高危險性）共3 等級，醫療器材品項清單及其類別等級，如附件1 所示……J ：一般醫院及個人使用裝置…代碼：J.5780……中文名稱：醫用輔助襪……1,2 （等級）……」89年2 月21日衛署藥字第89007425號函釋：「主旨：有關貴局訂定網路販售藥品處理原則乙案……說明……網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第七章相關規定辦理。……」93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函釋：「主旨：檢送『藥物網路廣告處理原則』及『化粧品網路廣告處理原則』各乙份，惠請轉知會員應依相關規定辦理…藥物網路廣告處理原則…產品資訊定義：（1 ）西藥、醫療器材：於自家公司網站，依本署核准之藥物仿單內容完整刊登該公司產品訊息，如成分名、商品名、核准字號、適應症、副作用、禁忌、警語等資訊，並應加貼藥品外盒及實體外觀之圖片。……」94年8 月16日衛署藥字第0940030746號函釋：「……說明…三、依本署公佈『J.5780醫用輔助襪（Medical support stocking）（a ）防止腿部血液貯積之醫用輔助襪－（1 ）確認：由彈性物質製成可對腿部施以適當壓力，以防止腿部血液蓄積所設計的器材。（2 ）分級：第二級。』……」96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函釋：「……說明…三、藥物訊息於網站刊登如非自家公司或刊登內容超出產品資訊之範圍，則應依藥事法第66條之規定申請廣告核准，始得刊登。……」臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「主旨：公告修正本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。……公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項。……』。」

2.卷查原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，未經申請核准，於網站刊登事實欄所述之藥物廣告，有系爭產品廣告網頁資料及被告96年11月5 日訪談原告公司代表人甲○○之調查紀錄表等在卷可稽；是其違章事證明確，堪予認定。被告以原告違反藥事法第66條第1 項規定予以處分，自屬有據。

3.至原告主張藥商於自家網站刊播藥品資訊或廣告，並非藥事法第66條規範之對象，不負有應事前向衛生主管機關申請核准之義務…云云。

⑴按主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，司法院釋字第407 號著有解釋。是主管機關基於職權因執行特定法律之規定，自得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權、認定事實、適用法律之準據。依據前揭行政院衛生署89年6 月21日衛署藥字第89034251號公告已將「醫用輔助襪」列為醫療器材，該署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函釋示產品資訊定義為「西藥、醫療器材：於自家公司網站，依本署核准之藥物仿單內容完整刊登該公司產品訊息，如成分名、商品名、核准字號、適應症、副作用、禁忌、警語等資訊，並應加貼藥品外盒及實體外觀之圖片…」，且該署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函釋示：「…說明…三、藥物訊息於網站刊登如非自家公司或刊登內容超出產品資訊之範圍，則應依藥事法第66條之規定申請廣告核准，始得刊登。」在案。從而，「醫用輔助襪」屬於醫療器材，且刊登逾仿單產品資訊之範圍，依法即應申請廣告核准。

⑵被告係於96年10月查獲系爭廣告，原告違章之事實顯係持續至斯時，自有行政院衛生署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函釋之適用。原告辯稱僅係於自家網站上以一般民眾可瞭解之文字說明系爭彈性襪之用途，上開資訊並未超出行政院衛生署所核准用途之範圍乙節，惟查系爭廣告產品係屬第2 等級醫療器材，行政院衛生署核准用途為對腿部施以適當壓力，以防止腿部血液蓄積，復依原告所附仿單內容以觀，系爭廣告內容「…有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成…適合穿著裙裝、高跟鞋，展現纖細修長雙腿的女性…」等文詞，明顯已超出行政院衛生署核准產品資訊之範圍（臨床上水腫成因複雜，非全然係血液蓄積造成。）然依規定刊登內容超出產品資訊之範圍，則應依藥事法第66條第1 項之規定申請廣告核准，始得刊登，否則即須向行政院衛生署申請仿單內容變更。又系爭廣告內容刊登有產品名稱、公司名稱、地址、電話、傳真號碼、訂購單選項等，且宣稱效能，已達到招徠銷售之目的，應視為藥物廣告，另依行政院衛生署89年2 月21日衛署藥字第89007425號函釋：「有關貴局訂定網路販售藥品處理原則乙案…網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第七章相關規定辦理…」，則系爭廣告列屬藥物廣告，應無疑義，既屬藥物廣告，則應受藥事法規範，廣告需事前申請核准，始得刊登。

⑶被告所為貫徹藥事法第66條第1 項之法益，乃為「維持社會秩序，增進公共利益」之必要，依憲法第23條精神，所為處分並無違背「法律保留原則」精神，自不容任由訴願人巧藉行政程序法等相關規定規避首揭法條之規範，致與「維持社會秩序，增進公共利益」有違。綜觀所為違規情事，洵堪認定。從而本件原告未經申請廣告核准即於「DR.LEE FOOTWEAR 」網站刊登「醫療彈性襪」藥物廣告，被告核認原告違反藥事法第66條第1 項規定，而依行為時即修正前藥事法第92條第1 項規定，處原告法定最低額3 萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合。

理由

一、原告主張︰原告為領有系爭彈性襪醫療器材許可證之藥商，於自行架設之DR.LEE FOOTWEAR 網站上刊登醫療彈性襪之產品資訊，則依行政院衛生署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函各縣市政府衛生局檢送之「藥物網路廣告處理原則」、行政院衛生署96年6 月11日衛署藥字第0960019864號函，及本院93年度簡字第1042號判決之見解，乃在自家公司網站刊播產品資訊，並非藥事法第66條第1 項限制之對象，被告未依據藥事法第24條規定，實質審查本件是否符合藥物廣告之法定要件，即自行認定為藥物廣告，指摘原告未事先申請核准即於網站上刊載「廣告」，並予科罰，自有違法，應予撤銷云云。

二、被告則以；原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，販賣之「醫療彈性襪」為醫療器材，所刊登之文字如逾仿單產品資訊之範圍，依法即應申請廣告核准。然竟未經申請核准，於網路上刊登逾仿單產品資訊範圍之藥物廣告，有系爭產品廣告網頁資料及被告96年11月5 日訪談原告公司代表人甲○○之調查紀錄表等在卷可稽；被告核認原告違反修正前藥事法第66條第1 項規定，而依修正前藥事法第92條第1 項規定，處原告法定最低額3 萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合等語，資為抗辯。

三、按藥事法第66條第1 項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」修正前藥事法第92條第1 項規定：「違反……第六十六條第一項……規定之一者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」修正後藥事法92條第4 項則規定︰「違反第六十六條第一項……規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」又藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」經臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告將台北市政府主管藥事法中有關台北市政府權限事項委任被告，以其名義執行之。

四、首開事實欄所載原告為藥商，領有「" 優適" 醫療用彈性襪」醫療器材許可證，未經事先申請廣告核准，即自93年8 月間起至96年10月15日止，於其自行建構之「DR.LEE FOOTWEAR 」網站刊登「優適」醫療彈性襪之文案略為︰「…有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成…適合穿著裙裝、高跟鞋，展現纖細修長雙腿的女性…」等情，為兩造所不爭執，並有販賣業藥商許可執照、行政院衛生署醫療器材許可證、被告96年11月5 日訪談原告公司代表人甲○○之調查紀錄表、相關網頁列印資料等件影本可憑，可堪認定。歸納兩造之爭執，無非原告所刊登者究為「廣告」抑或「產品資訊」？又在自家所設網站刊登廣告時，是否亦應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞、申請衛生主管機關核准？經查︰

㈠按藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1 項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符，業經大法官釋字第414 號解釋在案，基此，本案自得適用上開法律而為裁判，就該法律之解釋並應肯認其立法本旨，於「國民健康」與「個人表現自由營業利益」之衡量上，以國民健康為優先考量，合先敘明。

㈡所謂藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，此為藥事法第24條所規定，核此規定，其實已充分掌握廣告的二項基本特質，一為廣告無非將產品資訊予以美化，二係廣告必須經由傳播媒介宣傳，使不特定人共見聞，資以達銷售目的。易言之，廣告當然包括產品資訊，只是產品資訊未必為「完整而中性」之揭露，而係透過資訊編排、剪接等手法，彰顯產品優點或隱藏缺點，藉由傳播使不特定消費者知悉，以刺激消費，故而，以是否可歸類為產品資訊而為反面解釋廣告之定義（亦即︰如為產品資訊，則非廣告，若是廣告，則非產品資訊），或是以是否透過某種特定傳播媒介之宣傳以界定是否為廣告（亦即︰透過自家網站者非廣告，其餘傳播媒介者則為廣告），均未能掌握廣告事物之本質，並非正確解釋法律方法，兩造一再執著於系爭文案是否為產品資訊，或系爭文案是否刊登於自家網站上，藉以探究該文案是否為廣告，並非的論。所謂藥物廣告與否，仍應回歸藥事法第24條定義性規定予以探究，若係透過傳播媒介使不特定人可得而知悉，且藥物或醫療器材相關資訊之揭露並非「完整而中性」，並藉此達到招徠銷售之目的者，應即認係藥物廣告。當然，宣傳藥物或醫療器材之方式是否「完整而中性」，容有權衡之空間，其認定其實涉及前揭大法官解釋所揭示之「國民健康」與「個人表現自由營業利益」衡量上，既然已肯認本法以國民健康為優先考量之合憲性，則產品資訊之揭露是否「完整而中性」，當以是否足以保障國民健康為限界，而藥品及醫療器材之標籤（係指藥品或醫療器材之容器上或包裝上、用以記載文字、圖畫或記號之標示物）與仿單（即藥品或醫療器材附加之說明書），既為中央衛生主管機關查驗登記、發給藥品許可證與否之基本查核文件（藥事法第25條、第26條、第39條參照），以資訊所揭露者與標籤、仿單所載是否相符為據，判斷藥物產品資訊之揭露是否「完整而中性」，是否有藉資訊揭露之不完整或美化以招徠銷售，而判別是否具有藥物廣告之特性，當係客觀之標準，符合藥事法保護國民健康之立法本旨。

㈢系爭醫療用彈性襪係屬第2 等級醫療器材，行政院衛生署核准用途為對腿部施以適當壓力，以防止腿部血液蓄積乙節，此有卷附行政院衛生署醫療器材許可證影本為憑；其適用對象為：「原發性與次發性的靜脈曲張、靜脈曲張及懷孕時腿部的水腫、…手術後和受傷引起的水腫、淋巴腺浮腫和脂肪浮腫、象型腿（因血管或淋巴功能不全所引起）、靜脈硬化治療以及靜脈剝除手術的治療後，膝關節鬱血性水腫…靜脈疾病的預防、感覺腿部笨重而疲乏、…潰瘍治療後、腿部水腫的高度可能性、以及燒傷、抽脂、骨科手術和疤痕的治療後亦適用。」亦有經衛生署審定之系爭彈性襪原廠說明書在卷可稽。然此均未敘及系爭文案內容：「…有效幫助血液回流，降低水腫…避免蘿蔔腿形成…」等文字。誠然，對一般社會大眾而言，從腿部外觀認知有腿部腫脹之情事，即為所謂「水腫」、「蘿蔔腿」之症狀，但臨床上水腫成因複雜，非全然係血液蓄積造成，換言之，「水腫」、「蘿蔔腿」等症狀，未必可以「幫助血液回流」之方式治癒之，當然，也未必可以使用系爭彈性襪之方式減輕之。被告將系爭彈性襪仿單內容，以簡化邏輯思考方式展現，傳遞「使用該彈性襪，即可降低水腫，避免蘿蔔腿形成」之醫療訊息予消費者，對該項產品資訊之揭露顯非「完整而中性」，應認該文案內容具有藥物廣告中美化產品特質。而該文案刊於原告建構之網站上，該網站並未設置密碼，又未採取會員制，確實使該文案經由網路傳播媒介宣傳，使不特定人共見聞，資以達銷售目的，與刊登在非自家建構之網站上，並無二致。且該網站復又刊登有產品名稱、公司名稱、地址、電話、傳真號碼、訂購單選項等稱效能，已達到招徠銷售之目的，為藥物廣告，要無疑義，依藥事法第66條第1 項規定，其於網路刊播前應將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准，至為明確。

五、綜上，原告未經核准刊載系爭藥物廣告，自與藥事法第66條第1 項規定有違。原告違反期間在95年5 月16日藥事法第92條修正實施前，原處分依修正前藥事法第92條第1 項規定處罰，固無違誤，然原告部分違反期間係在95年5 月17日後，修正後藥事法於95年5 月17日實施，其中第92條第4 項規定將違反第66條第1 項規定之罰鍰額度由3 萬元至15萬元提高至20萬元至500 萬元，是原告違章行為，原應適用修正後藥事法規定，科以20萬至500 萬罰鍰，並應依藥事法第66條第1 項後段規定命其停止刊登，原處分未審酌法律之變更，仍適用修正前藥事法第92條第1 項規定，科以最低罰鍰額度3萬元，容有違誤，訴願決定未能審酌於此，亦有不洽，然基於行政訴訟法第195 條第2 項不利益變更禁止之原則，原告違章行為既已該當要件，而原處分適用修正前藥事法復有利於原告，原告徒執前詞，聲請撤銷原處分與訴願決定，仍應認為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭